哈尔滨万佳消防工程有限公司、黑龙江省昆仑房地产开发有限公司合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省哈尔滨市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）黑01民终2892号

上诉人（原审原告）：哈尔滨万佳消防工程有限公司，住所地哈尔滨市南岗区红旗大街58号。

法定代表人：丁德明，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘忠彬，男，1964年1月10日出生，汉族，该公司总经理，住哈尔滨市阿城区。

委托诉讼代理人：奚继彬，黑龙江珍珑律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：黑龙江省昆仑房地产开发有限公司，住所地哈尔滨市道外区景阳街28号。

法定代表人：王庆坤，该公司董事长。

委托诉讼代理人：徐敏杰，男，1971年8月15日出生，汉族，该公司副总经理，住哈尔滨市南岗区。

委托诉讼代理人：付蔷，黑龙江德治律师事务所律师。

上诉人哈尔滨万佳消防工程有限公司（以下简称万佳消防公司）因与被上诉人黑龙江省昆仑房地产开发有限公司（以下简称昆仑房地产公司）合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2016）黑0103民初12130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人万佳消防公司的委托诉讼代理人刘忠彬、奚继彬，被上诉人昆仑房地产公司的委托诉讼代理人徐敏杰、付蔷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

万佳消防公司上诉请求：1.维持黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2016）黑0103民初12130号民事判决第三项、第五项；2.撤销一审判决第四项；3.变更一审判决第一项、第三项为判决昆仑房地产公司给付万佳消防公司工程款3,527,482.35元，并以此为基数计算利息。事实与理由：万佳消防公司与昆仑房地产公司签订的消防工程承包合同约定工程竣工日期为2013年12月15日，万佳消防公司在竣工时间前完成工程安装调试合格并通过当地消防主管部门验收。万佳消防公司在一审中已提供证据证明万佳消防公司按照合同约定完成工程安装调试合格，黑龙江正信建设工程管理有限公司出具工程竣工资料，证明万佳消防公司施工工程符合设计及规范要求，检验合格。一审法依据工程验收单认定为实际交付完毕是错误的，应依据合同的约定工程安装调试合格，并经过监理部门出具工程竣工资料，检验合格即视为工程竣工。因通过当地消防主管部门验收，需要工程竣工验收报告等一系列申报材料，上述材料需要多个单位配合，所以是否通过消防主管部门验收，不取决于万佳消防公司。双方签订的消防工程承包合同第十五条约定因万佳消防公司的原因造成工程逾期交付，万佳消防公司应承担违约责任。在本案中万佳消防公司没有逾期交付不应承担违约责任；2.双方签订消防工程承包合同第八条约定万佳消防公司需要向总承包单位缴纳2%的总服务承包费，总承包单位负责全面施工管理。哈尔滨市第五建筑公司在没有记取的情况下，依据工程的承包价格，简单计算未收取相应费用，不符合合同约定，应该依据实际记取的金额计算。

昆仑房地产公司辩称，一、一审判决并未完全支持昆仑房地产公司的观点及请求，对这一点昆仑房地产公司虽有不同观点，但昆仑房地产公司作为有信用的房地产开发企业，不愿与承包方增加诉累，因此昆仑房地产公司选择尊重一审法院的判决没有上诉。现万佳消防公司提起上诉，昆仑房地产公司认为其诉讼主张不应得到支持。1.2013年3月27日，双方签订的消防工程承包合同第2条第1款约定：“竣工日期为2013年12月15日，乙方在此竣工时间前完成安装调试合格并通过当地消防主管部门验收”，因此双方约定的竣工验收合格的标准不仅为安装调试合格且需要通过当地消防主管部门验收。合同第15条还约定，乙方每逾期一日应支付违约金5000元。万佳消防实际取得《建设工程消防验收意见书》（哈公消验【2015】第0282号）的时间为2015年9月12日，万佳消防公司已经严重违约639天，违约金应为317.5万元。因昆仑房地产公司与业主约定了2013年底进户，不得不对部分工程进行接收，依据万佳消防公司提供的《工程交接单》，最后的交接日为2014年3月25日，因此即使按交接日计算，万佳消防公司也逾期交付99日，也应承担违约金49.5万元，一审法院按交接日判令万佳消防公司承担违约责任已经低于昆仑房地产公司的诉求，万佳消防公司仍不认可，明显违背合同约定和公平原则，不应支持；2.万佳消防公司主张土建工程不合格导致无法按期通过消防验收的理由并无事实依据，案涉工程于2012下半年封顶，昆仑房地产公司与万佳消防公司签订工程合同时，已经具备进场施工的条件，双方合同约定于2013年12月15日前调试完毕并经消防部门验收合格的约定，是双方真实意思表示，不违反法律规定，双方合同中关于延期的规定也不包括土建逾期而延期的约定，万佳消防公司没有提供相应的设计变更或其他工程签证证明可以延期竣工，也没有向昆仑房地产公司催告因土建工程原因需要延期验收的任何证据，因此不具有免除责任的合法理由。而且，根据万佳消防公司提供的单项调试报告显示，调试合格的日期远超过合同约定期限，已经发生了重大的违约；3.万佳消防公司本次上诉提交的证据不属于二审的新证据，而且依照《建设工程质量管理条例》十六条规定：“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。建设工程竣工验收应当具备下列条件：……（四）有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件；……。建设工程经验收合格的，方可交付使用。”因此，万佳消防公司提供的所谓证据是监理单位对万佳消防公司工程的单项工程调试检验报告，不具备法定的验收合格的证明效力，更不符合双方合同约定的需由消防部门验收合格之约定，因此，万佳消防公司的免除逾期责任的理由不成立；4.依据双方签订《消防工程承包合同》第一条第2款施工内容，消防工程项目共计10项，而万佳消防公司仅就其中六、七项的内容提供调试检验记录，不能以偏概全的将部分调试合格作为整个工程验收合格的认定。涉案消防工程长期处于不合格状态，已经有部分业主拒绝进户，因此万佳消防公司已根本违约，应承担违约责任。二、总包服务费为双方约定的由万佳消防公司向第三方履行的义务，应在工程款中扣除。首先，合同第8条第6款约定：“乙方需向总包单位缴纳2%的总包服务费。”双方合同约定万佳消防公司向第三方履行的义务，不违反法律强制性规定，合法有效。依据《2013工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第2.0.21说明：总承包服务费是指“总承包人为配合协调发包人进行的专业工程发包，对发包人自行采购的材料、工程设备等进行保管以及施工现场管理、竣工资料汇总整理等服务所需的费用。”由此可见，无论是合同约定还是政策指引，万佳消防公司均应向总包方黑龙江东辉建筑工程有限公司缴纳2%的总包服务费。其次，根据2018年5月11日总包方黑龙江东辉建筑工程有限公司出具的《情况说明》可知，总包方至今未收到2%的总包服务费，因昆仑房地产公司与万佳消防公司已经确定工程总价，可以确定总包服务费的金额，而万佳消防公司未按合同约定向第三方总包单位支付，总包单位要求昆仑房地产公司予以协助扣留总包服务费，昆仑房地产公司有权利和义务代扣该费用即扣留295,905.32元。综上所述，昆仑房地产公司认为一审判决事实清楚，适用法律正确，应予以维持。

万佳消防公司向一审法院提出诉讼请求：昆仑房地产公司给付拖欠万佳消防公司的工程款4,221,032.35元，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准，支付该款自2016年3月22日起至付清之日止的利息（截至2016年11月为111703.60元）。

昆仑房地产公司向一审法院提出反诉请求：1.万佳消防公司赔偿昆仑房地产公司逾期违约金3,175,000元；2.万佳消防公司赔偿未采购指定厂家及设备型号产品差价损失70,841.93元；

一审法院认定事实：2013年3月27日，万佳消防公司作为乙方，昆仑房地产公司作为甲方，双方签订《英伦二期消防工程承包合同》，约定：工程名称及承包范围为英伦名邸住宅小区1#A区、1#B区、2#与三栋楼合围的地下二层车库，地上二层的消防系统；室内消火栓系统；喷淋系统；消防报警系统；消控中心；配合防火门验收；室外消防栓系统；应急照明系统。乙方接到甲方开工令之日起进场施工，竣工日期为2013年12月15日。乙方必须在此竣工时间前完成工程安装调试合格并通过当地消防主管部门验收。主要材料、设备价格按甲乙双方共同招标后的价格另加15%管理费后确定，乙方采购。如设备的型号规格变更（包括同档次更换）应先征得甲方的书面认可，因此产生产品的品牌更换所引起的价格差作相应调整。工程各系统保修期为二十四个月，经消防部门验收合格后；保修金为工程总造价的5%，至保修期满后15天内结算，余款无息返还。乙方需向总承包单位缴纳2%的总服务承包费（计取总包费）。关于违约责任，双方约定“因乙方原因造成工程逾期交付，乙方应承担违约责任。每逾期一日，乙方向甲方承担违约金伍仟元。”案涉工程于2014年3月25日交接完毕，2015年9月12日通过消防主管部门安全验收。2016年3月24日，双方结算审核工程价款为14,795,266.05元，昆仑房地产公司付款11,267,783.70元（含抵款房），余款3,527,482.35元未付。万佳消防公司另行采购北京狮岛消防电子有限公司生产的消防设备及材料，昆仑房地产公司为此申请司法鉴定，经评估，在基准日2013年12月15日，消防器材及材料价格为271,328元。昆仑房地产公司支付鉴定费6400元。

一审法院认为，万佳消防公司、昆仑房地产公司签订的《消防工程承包合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。抵房协议合法有效，能够整体实际履行，故万佳消防公司要求部分解除抵房协议，于法无据，不予支持。双方约定万佳消防公司需向总承包单位缴纳2%的总服务承包费（计取总包费），哈尔滨市第五建筑公司作为总承包单位出具《情况说明》，证明该公司未收取相应费用。故昆仑房地产公司要求扣减该笔费用295,905.32元，符合合同约定及法律规定，予以支持。昆仑房地产公司要求按消防器材及材料价差70,841.93元调整结算款，符合双方合同约定内容，予以支持。万佳消防公司辩解双方经审计结算，故不应扣减该款的理由不成立，不予采纳。案涉合同约定竣工日期为2013年12月15日，2014年3月25日实际交付完毕，足以认定逾期交付99日。万佳消防公司抗辩其不存在违约行为，与客观事实不符，且其未举证证明逾期交付系昆仑房地产公司原因所致，故依法应承担违约责任。鉴此，昆仑房地产公司按照合同约定的违约金条款，要求万佳消防公司按逾期每日赔偿违约金5000元，符合事实及法律规定，照此计算支持逾期99天的违约金495,000元。工程尾款3,527,482.35元扣减总包费295,905.32元后，昆仑房地产公司应给付万佳消防公司工程款3,231,577.03元；扣减产品差价款70,841.93元及抵扣逾期违约金495,000元后，昆仑房地产公司实际拖欠款项2,665,735.10元应予计息。案涉工程于2015年9月12日消防验收合格，根据合同条款内容，5%保修金739,763.30元应于2017年9月27日前无息返还结清。因此，昆仑房地产公司应按中国人民银行同期同类贷款利率，偿付万佳消防公司739,763.30元保修费自2017年9月28日起至给付之日止的利息，以及余款1,925,971.80元自2016年3月24日起至给付之日止的利息。司法鉴定费6400元，应由万佳消防公司承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：1.昆仑房地产公司于判决发生法律效力之日起七日内给付万佳消防公司工程款3,231,577.03元；2.昆仑房地产公司于判决发生法律效力之日起七日内。按照中国人民银行同期同类贷款利率标准，偿付万佳消防公司1,925,971.80元工程款项自2016年3月24日起至给付之日止的利息，以及739,763.30元保修费自2017年9月28日起至给付之日止的利息；3.万佳消防公司于判决发生法律效力之日起七日内赔偿昆仑房地产公司消防器材及材料差价款70,841.93元；4.万佳消防公司于判决发生法律效力之日起七日内赔偿昆仑房地产公司逾期违约金495,000元；5.万佳消防公司于判决发生法律效力之日起七日内给付昆仑房地产公司司法鉴定费6400元；6对万佳消防公司、昆仑房地产公司的其他诉讼请求不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费41,382元，由万佳消防公司负担8729元，昆仑房地产公司负担32,653元；反诉费16,383元，由昆仑房地产公司负担11,622元，万佳消防公司负担4761元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。万佳消防公司提交竣工验收报告内业4张。证据来源于哈尔滨市城市建设档案馆。拟证明：消防主管部门验收不单独验收消防施工工程，根据消防验收要求需要建设单位提供建设单位、设计单位、勘察单位、监理单位、土建施工单位、消防施工单位及检测单位的合法身份证明及资质等级证明文件，以及工程竣工验收报告和消防检测报告。哈尔滨万佳消防工程有限公司在此竣工时间前即2013年12月11日消防工程安装调试合格已完成，土建防火门安装在2013年12月15日检验合格，证明土建工程竣工时间没有通过当地消防主管部门验收，与万佳消防公司无关。昆仑房地产公司质证意见：首先上述证据不属于二审的新证据，人民法院不应采信。就证据本身，真实性无异议，合法性无异议，但对证据的关联性有异议。合同约定工程竣工日期为2013年12月15日，土建工程在该日期前竣工，对消防工程的竣工不构成影响，不能作为万佳消防违约逾期竣工的理由，相反进一步证明了万佳消防违约的事实。昆仑房地产公司提交证据如下：证据一、英伦名邸二期案涉土建工程《单位工程竣工验收报告》。该组证据是针对万佳消防公司提供的分项工程施工验收证据的反驳证据，拟证明：案涉土建工程于2013年12月通过建设、施工、勘察、监理、设计、质量监督五方验收合格，不影响消防工程整体验收；万佳消防公司于2014年6月5日首次申请消防验收，消防部门出具了不合格意见，万佳消防公司于2015年9月12日方取得《建设工程消防验收意见书》（哈公消验【2015】第0282号）。违约事实清楚；证据二、2018年5月11日，黑龙江东辉建筑工程有限公司出具的《情况说明》。拟证明：总包方至今未收到万佳消防2%的总包服务费，向昆仑房地产公司主张在工程款中代扣总包服务费。万佳消防公司质证意见：对证据一的真实性无异议，证明问题有异议，此证据没有任何时间记录表明何日何时通过的单位工程竣工报告，也不能证明消防不合格的原因是万佳消防公司施工范围内的工程造成的，消防验收涉及到多个部门，此反证不能证明是万佳消防的原因。对证据二的真实性无异议，证明问题有异议，在一审过程中昆仑房地产公司没有提供，提供的是哈五建提供的总包服务费，万佳消防公司与昆仑房地产公司签订的是承包合同不是分包合同，如昆仑房地产公司方没有单方记取，万佳消防公司对总承包人不承担责任，而且在工程施工过程中，昆仑房地产公司没有向万佳消防公司主张过记取总承包服务费。在2018年5月11日出具的情况说明更能说明在施工过程中没有记取。本院认证意见：双方当事人对对方二审提交的证据真实性均无异议，本院对上述证据的真实性予以确认，对所证明的问题需结合案件的其他事实予以综合评判。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，万佳消防公司、昆仑房地产公司签订的《英伦二期消防工程承包合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人均应按合同约定履行义务。

关于万佳消防公司是否应承担逾期交付的违约责任问题。双方合同第二条1约定：“乙方接到甲方开工令之日起进场施工，竣工日期为2013年12月15日。乙方必须在此竣工时间前完成工程安装调试合格并通过当地消防主管部门验收”，第十五条⑶约定：“因乙方原因造成工程逾期交付，乙方应承担违约责任。每逾期一日，乙方向甲方承担违约金伍仟元。”万佳消防公司于2013年12月10日调试后，昆仑房地产公司没有证据证明案涉工程存在调试不合格，也没有证据证明其曾通知万佳消防公司进行整改，双方于2014年3月25日签订的工程验收单记载该工程为合格工程，消防部门于2015年9月12日出具的《建设工程消防验收意见书》没有记载案涉工程曾因不合格进行过整改，昆仑房地产公司也没有证据证明消防部门曾通知对案涉工程进行整改，昆仑房地产公司提交的消防监督结果公开网页不足以证明案涉工程为不合格工程，现有证据证明案涉工程于2013年12月10日调试后，于2015年9月12日经过消防部门验收。昆仑房地产公司提交的证据不能证明“因万佳消防公司的原因造成工程逾期交付”的事实，一审法院依据双方签订合同第十五条⑶的阅读判决万佳消防公司承担逾期交付的违约金，证据不足，万佳消防公司该项上诉理由成立，本院予以支持。

关于万佳消防公司上诉提出的总服务承包费的问题。双方合同约定：“乙方须向总承包单位缴纳2%的总服务承包费（记取总包费），总承包单位负责全面施工管理”，昆仑房地产公司一审提交了总包单位黑龙江省东辉建筑工程有限公司出具的情况说明，总包单位同意由昆仑房地产公司收取，故一审按合同约定标准判决万佳消防公司给付总服务承包费并无不当，万佳消防公司关于其不应当支付总承包服务费的上诉理由没有合同依据，本院不予支持。

综上所述，万佳消防公司的上诉请求部分成立，一审判决关于万佳消防公司应承担逾期交付违约责任的事实认定错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2016）黑0103民初12130号民事判决第一、二、三、五项；

二、撤销黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2016）黑0103民初12130号民事判决第四项；

三、驳回哈尔滨万佳消防工程有限公司的其他上诉请求和黑龙江省昆仑房地产开发有限公司的其他反诉请求。

一审案件受理费41,382元，由哈尔滨万佳消防工程有限公司负担8729元，黑龙江省昆仑房地产开发有限公司负担32,653元；反诉费16,383元，由黑龙江省昆仑房地产开发有限公司负担15,984元，哈尔滨万佳消防工程有限公司负担399元。二审案件受理费4761元，由黑龙江省昆仑房地产开发有限公司负担2975元，由哈尔滨万佳消防工程有限公司负担1786元。

本判决为终审判决。

审判长　　宋彦辉

审判员　　梁红玉

审判员　　王晓东

二〇一八年六月四日

书记员　　周小倩