上诉人某某、被上诉人某某佳消防工程有限有公司与第三人牡丹江福利亨房地产开发有限公司二审民事判决书

黑龙江省鸡西市中级人民法院

民事判决书

（2016）黑03民终671号

上诉人（原审原告）***，男，1981年6月1日出生，汉族，鸡西市天和典当有限公司业务经理，户籍地黑龙江省鸡东县，现住黑龙江省鸡西市。

委托诉讼代理人***，黑龙江***律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）****佳消防工程有限公司，住所地哈尔滨市南岗区红旗大街58号，组织机构代码证号76907619-4。

法定代表人丁德明，董事长。

委托诉讼代理人***，北京市中银律师事务所鸡西分所律师。

第三人牡丹江天福利亨房地产开发有限公司，住所地黑龙江省牡丹江市宁安市东京城镇东京村，组织机构代码证号79503819-1。

法定代表人***，男，董事长。

委托诉讼代理人***，身份证号×××，男，1962年12月2日出生，汉族，牡丹江天福利亨房地产开发有限公司法律事务部主管，住黑龙江省牡丹江市东安区七星办事处9委4组。

上诉人***因与被上诉人****佳消防工程有限公司、第三人牡丹江天福利亨房地产开发有限公司案外人执行异议之诉纠纷一案，不服鸡西市鸡冠区人民法院（2016）黑0302民初178号民事判决书，向本院提出上诉。本院于2016年7月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人***的委托诉讼代理人***，被上诉人****佳消防工程有限公司的委托诉讼代理人***，第三人牡丹江天福利亨房地产开发有限公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：上诉人系合法购买并实际占有使用本案诉争房屋，请求排除执行，有事实、法律根据，一审认定事实错误，请求二审法院撤销原审判决，改判排除对本案诉争房屋的查封和执行。

****佳消防工程有限公司辩称，本案房屋买卖不具有真实性，该房屋没有依法到房屋登记机构申请预告登记，不具有物权效力，原审判决事实清楚，请求二审法院予以维持。

第三人牡丹江天福利亨房地产开发有限公司述称，第三人与上诉人签订的商服房买卖协议真实合法有效的，上诉人提出的案外人执行异议诉讼请求既有事实根据，又有法律依据，应予支持。

***向一审法院起诉请求：被告在其与第三人建设工程合同纠纷一案中，申请法院将原告购买并取得的坐落于鸡西市鸡冠区星河公馆3号楼7号商服门市房屋查封。原告向鸡冠区人民法院执行局提出案外人执行异议，执行局认为原告的异议请求缺乏事实和法律依据，裁定驳回了原告的异议。原告认为，2014年10月29日，原告与第三人签订商服房买卖协议书，全额支付了购房价款，并实际接收了本案房屋，这些行为均发生在法院查封本案涉诉房屋之前，本案涉诉房屋未办理过户登记手续，原告没有过错，原告是合法取得本案房屋，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定，鸡冠区人民法院对本案涉诉房屋的查封执行是错误的，人民法院不能为维护被告的利益而损害原告的合法权益。鸡冠区人民法院（2015）鸡冠执异字第29号执行裁定错误，故原告诉至法院，1、要求确认原告已合法购买并实际取得星河公馆3号楼7号门市房屋；2、撤销（2015）鸡冠执异字第29号执行裁定书、（2015）鸡冠民初字第134号民事裁定、（2015）鸡冠执字第406号执行裁定，停止对星河公馆3号楼7号门市的查封和执行；3、由被告承担本案的诉讼费。

一审法院认定事实：2013年9月23日，原告出借给第三人9000000元。原告称其与第三人于2014年10月29日签订商服房买卖协议书，原告用其出借给第三人的部分借款抵顶购房款，协议中约定第三人将其开发的星河公馆3号楼7号，测绘面积为218.26平方米的门市房屋以3512814元的价格出售给原告。当日，第三人向原告出具购房款收据。第三人对原告所述无异议，被告有异议，提出双方买卖行为是虚假的，只是为了阻止对本案涉诉房屋的执行。原告与第三人签订的商服房买卖协议书不是备案合同，第三人向原告出具的购房款收据为手写收据，原告在庭审中表示其未要求第三人向其出具备案合同及鸡西市商品房销售预收款专用票据，也未要求第三人到房产部门对本案涉诉门市房屋进行预售登记。其从2014年10月29日开始占有使用本案涉诉房屋至今，并于接收房屋后就开始装修，一直装修至今仍未装修完毕。原告未提交充分证据证实本案涉诉房屋被本院依法查封时其已实际占有使用该门市房屋。庭审中，原告明确诉讼请求为要求依法撤销（2015）鸡冠执异字第29号执行裁定书,停止对星河公馆3号楼7号门市的查封和执行，本案诉讼费用由被告承担。另查，万佳公司与天福利亨公司因工程款问题发生纠纷，万佳公司于2014年12月30日将天福利亨公司诉至本院，要求天福利亨公司给付工程款。诉讼中，经万佳公司申请，本院于2015年1月7日作出民事裁定书，依法对天福利亨公司开发的星河公馆3号楼7号，建筑面积218.26平方米的非住宅房屋进行了查封。2015年4月9日，本院作出（2015）鸡冠民初字第134号民事判决书，判决天福利亨公司给付万佳公司工程款2094151元，利息190000元，合计2284151元。该判决生效后，万佳公司向本院申请执行，执行中***于2015年5月29日作为案外人提出书面执行异议，认为本院查封的房屋系其购买，其已于购买当日即2014年10月29日占有使用至今，要求解除对该房屋的查封。本院执行局经审查认为，不动产物权的设立、变更、转让和消灭必须经依法登记，始能发生效力。不动产物权的公示方式是不动产登记。案外人虽提供了其与被执行人天福利亨公司签订的协议，但并未提供其享有争议房产所有权的凭证。法律规定，买受人对登记在被执行人的房地产开发企业名下的商品房提出异议，所购商品房应用于居住且买受人无其他用于居住的房屋，故案外人的异议请求缺乏事实和法律依据，法院查封被执行人所有的房产并无不当。本院于2015年12月3日作出（2015）鸡冠执异字第29号执行裁定书，裁定驳回案外人***的异议。***不服该裁定，在法定期限内提起案外人执行异议之诉。一审法院认为，不动产物权的设立、变更、转让和消灭应当进行依法登记，未经依法登记的不产生法律效力。原告与第三人虽签订了商服房买卖协议书，并由第三人向原告出具了购房款收据，但原告向第三人交纳的购房款是用其向第三人的借款抵顶的，且第三人向原告出具的商服房买卖协议书不是备案合同，购房款收据不是鸡西市商品房销售预收款专用票据。原告在庭审中表示未要求第三人出具备案合同及鸡西市商品房销售预收款专用票据，原告没有依法到房屋登记机构申请预告登记，其享有的请求权不具有物权效力，不具有排他性的法律效力。原告称第三人于2014年10月29日将本案涉诉房屋交付其占有使用，原告一直在进行装修，但本案涉诉房屋被本院执行局查封时，原告并不知情，而是查封后从第三人处得知的，且原告未提交充分证据证实本案涉诉门市房屋被本院依法查封时其已实际占有使用该门市房屋，不足以排除强制执行的民事权益，故原告的诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国物权法》第二十条之规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。

二审期间，各方当事人均未向法庭提交相关证据。

经法庭调查，二审查明的事实与一审认定事实一致。

本院认为，上诉人***于2013年9月23日出借给第三人牡丹江天福利亨房地产开发有限公司900万元，2014年10月29日，上诉人与第三人签订商服房买卖协议书，上诉人称用其出借给第三人的部分借款抵顶购房款及物业等相关费用。在一、二审庭审中，上诉人、第三人均未举出双方以部分借款抵顶购房款的相关业务往来财务票据，也未举出具有公信力的予以证实该项主*成立的证据，且第三人自认其实际并未收到上诉人交来的购房款及物业费、水费、电费、装修保证金，即向上诉人出具了购房款收据及没有注明交款人姓名、具体哪个房屋的物业费、水费、电费、装修保证金的收据，故上诉人主*以其出借给第三人的部分借款抵顶购房款及其提供的证据均无法充分证明其购买本案诉争房屋的真实性，故原审对其诉讼请求未予支持并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长于广江

审判员***

代理审判员**

二〇一六年九月二十九日

书记员***