哈尔滨鸿鹰幕墙装饰工程有限公司、阜新盛金投资管理有限公司执行审查类执行裁定书

中华人民共和国最高人民法院

执 行 裁 定 书

（2016）最高法执复50号

复议申请人(利害关系人)：哈尔滨鸿鹰幕墙装饰工程有限公司。住所地：黑龙江省哈尔滨市阿城区。

法定代表人：张春梅，该公司总经理。

委托代理人：梁闯，黑龙江富祺律师事务所律师。

申请执行人：阜新盛金投资管理有限公司。住所地：阜新市海州区。

法定代表人：费丽娟，该公司总经理。

被执行人：沈阳新拓置业发展有限公司。住所地：沈阳市沈河区。

法定代表人：方德弟，该公司董事长。

被执行人：方德弟，男，1963年2月6日出生，住址：浙江省温州市龙湾区。

哈尔滨鸿鹰幕墙装饰工程有限公司(以下简称鸿鹰幕墙公司)因阜新盛金投资管理有限公司(以下简称阜新盛金公司)申请执行沈阳新拓置业发展有限公司(以下简称新拓置业公司)、方德弟一案，不服辽宁省高级人民法院（以下简称辽宁高院）（2016）辽执异3号执行裁定，向本院申请复议。本院依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。

辽宁高院查明，2014年6月24日辽宁诚信公证处作出(2014)辽诚证执字第38号执行证书。公证内容为：申请执行人盛京银行股份有限公司沈阳市沈河支行(以下简称盛京银行沈河支行)可持本执行证书向有管辖权的人民法院申请执行。被申请执行人为新拓置业公司，执行标的为：人民币1,l33,796,070．83元及申请执行人盛京银行沈河支行在办理执行过程中的相关费用。

2014年6月25日盛京银行沈河支行向辽宁高院申请强制执行。辽宁高院在法定期限内向被执行人送达了执行通知书，责令其履行还款义务。后经申请执行人盛京银行沈河支行申请，辽宁高院于2015年3月20日作出(2014)辽执二字第45号执行裁定，裁定：拍卖被执行人新拓置业公司所有的位于沈阳市××青年大街××、××—××、××—××、××—××、××、××、××号(“领先国际”楼盘的A、B、C、D、E、F栋及地下车库)的在建工程房地产(建筑面积合计为156564．67平方米，分摊国有土地使用权面积合计为17336．38平方米，详见辽蓝房评字【2014】第12060l号至120609号评估报告)。

在执行过程中，申请执行人盛京银行沈河支行于2015年8月5日将案涉债权转让给阜新盛金公司，并于同日向辽宁高院提出主体变更申请。辽宁高院于2015年8月l0日依法作出裁定，变更第三人阜新盛金公司为本案的申请执行人。2015年6月经评估后，辽宁高院依法委托辽宁东方龙成拍卖有限公司对被执行人以上在建工程房地产进行拍卖，拍卖前依法进行了拍卖公告。因三次拍卖均流拍，申请执行人阜新盛金公司申请以第三拍流拍保留价抵偿本案债务。辽宁高院于2015年12月3日作出(2014)辽执二字第45号执行裁定，裁定：一、将被执行人新拓置业公司所有的位于沈阳市沈河区青年大街59号、57—1号、55号、57号、55甲1号(“领先国际”楼盘的A、C、E、F栋及地下负三层车库)的在建工程房地产，建筑面积合计为104461．99平方米，及分摊国有土地使用权，以第三拍保留价76686．8万元抵债给申请执行人阜新盛金公司。二、阜新盛金公司可持本裁定书到财产管理机构办理相关产权过户手续。

鸿鹰幕墙公司于2016年4月6日向辽宁高院提出执行异议，主要理由为：一、执行法院履行的拍卖评估等行为没有按照法律规定通知异议人，侵害了其合法权利。二、异议人对执行标的享有优先受偿权。三、异议人行使优先受偿权没有超过法定期限。据此请求：一、撤销该院对被执行人新拓置业公司的在建工程“领先国际”项目拍卖或变价抵债的执行行为；二、将申请人在沈阳市中级人民法院（以下简称沈阳中院）的执行案件提级执行，并依法确认申请人的优先受偿权。

辽宁高院另查明，鸿鹰幕墙公司与被告新拓置业公司建设工程施工合同纠纷一案，沈阳中院于2015年3月19日作出(2014)沈中民二初字第185号民事判决。判令：一、被告新拓置业公司于本判决生效之日起10日内给付原告鸿鹰幕墙公司工程款20，500，851．78元及利息(从2014年10月16日起计算至本判决确定给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算)。二、被告新拓置业公司于本判决生效之日起10日内返还原告鸿鹰幕墙公司质量保证金2，260，280．22元及利息(从2014年10月16日起计算至本判决确定给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算)。三、驳回原告鸿鹰幕墙公司的其他诉讼请求。

该院认为，异议人鸿鹰幕墙公司与被告新拓置业公司建设工程施工合同纠纷一案，沈阳中院于2015年3月19日作出的(2014)沈中民二初字第185号民事判决中并未判决异议人鸿鹰幕墙公司对案涉建筑物享有优先受偿权。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。异议人在该院审查期间并没有提供其在法定期间主张过优先受偿权的相应证据。且幕墙工程是依附于主建筑物之上并使其增值的装修装饰工程，优先受偿权只能在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内行使。异议人鸿鹰幕墙公司对案涉建筑物主张优先受偿权缺乏依据。故异议人鸿鹰幕墙公司主张其对案涉建筑物享有优先受偿权的理由不成立，该院不予支持。另该院在拍卖评估案涉建筑物中均依法进行了公告，并未侵害异议人鸿鹰幕墙公司的合法权利。至于异议人鸿鹰幕墙公司申请将其在沈阳中院的案件提级执行的请求，因其不属于异议受理的范围，该院不予审查。综上，辽宁高院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第(一)项之规定，于2016年7月4日作出（2016）辽执异3号执行裁定，裁定驳回鸿鹰幕墙公司的异议请求。

鸿鹰幕墙公司不服该异议裁定向本院申请复议，主要理由为：一、依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第六条、第十条、第十四条之规定，辽宁高院组织拍卖之前应先了解拍卖资产的其他债权人和优先权人等利害关系人。辽宁高院拍卖评估等行为均未通知作为利害关系人的申请人，违反法定程序。二、申请人对执行标的具有优先受偿权。1.依据最高人民法院(2007)执他字第11号《建设工程款优先受偿权适用法律的复函》：“你院(2007)粤高法执督字第45号关于对人民法院调解书中未写明建设工程款有优先受偿权应如何适用法律问题的请示收悉。经研究，答复如下：建设工程款优先受偿权是一种法定优先权，无需当事人另外予以明示。”申请人与被执行人之间的拖欠建筑工程款的事实已经沈阳中院生效判决认定，因此,虽然判决没有体现申请人的优先受偿权，但该优先受偿权为法定优先权，无需判决明示。2.申请人行使优先受偿权没有超过法定期限，本案执行标的“领先国际”项目为在建工程，至今没有投入使用，也没有办理竣工验收。申请人签订的《沈阳领先国际城幕墙工程合同书》没有约定竣工日期，也没有解除合同及终止合同的情形，依照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）关于行使建设工程价款优先权的期限的相关规定,申请人并非逾期行使权利。综上,原审裁定认定鸿鹰幕墙公司享有优先受偿权依据不足的理由不能成立。三、申请人的执行异议申请包括对执行行为的异议和行使优先受偿权的异议，按照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第八条之规定，原审法院应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条和二百二十七条分别审查，而原审裁定仅依照第二百二十五条审查后作出的裁定,适用法律错误。四、盛京银行为具有国有股份在香港上市的公司，其转让债权应经公司董事会决议并由国有资产管理部门批准。原审法院在没有审查相关手续的情况下，认定债权转让行为合法有效，裁定变更执行主体，明显违法。五、（2014）辽执二字第45号执行案件理应撤销。申请人接到（2016）辽执异3号执行裁定后，才知晓（2014）辽执二字第45号执行案件的存在，该案件执行标的为1，133，796，070.83元。该执行案件未在最高人民法院执行信息网公示，而执行信息网公示的（2012）辽执二字第00024号、00025号、00026号、00027号四起执行案件的债权与（2014）辽执二字第45号执行案件的债权应为同一债权，原审法院不应将同一债权多次违法立案执行。六、申请人自2015年10月起多次向辽宁高院执行二庭的实施人及负责人当面及邮寄的方式提交书面异议材料，但其屡屡推诿，均不予给付书面答复也不予立案。在申请人多次向相关部门及领导反映的情况下，才予书面审查并作出（2016）辽执异3号执行裁定,程序违法。综上，鸿鹰幕墙公司请求本院撤销（2016）辽执异3号执行裁定，维护其合法权利。

本院查明的事实与辽宁高院查明的事实基本一致。关于鸿鹰幕墙公司向辽宁高院提出执行异议的日期，鸿鹰幕墙公司向本院提交相关证据以证明其在2015年12月3日(2014)辽执二字第45号执行裁定作出之前即已多次向辽宁高院提出执行异议主张优先受偿权。本院另查明，在鸿鹰幕墙公司执行异议申请书中，也注明2015年11月25日该公司已向辽宁高院执行局提交执行异议申请。

本院认为，本案的焦点问题是，鸿鹰幕墙公司对于以物抵债的案涉执行标的在建工程主张优先受偿权，是否应予支持。如果鸿鹰幕墙公司在以物抵债的(2014)辽执二字第45号执行裁定作出之前向辽宁高院主张优先受偿权，则辽宁高院应当根据有关法律和司法解释的规定，在拍卖、抵债或分配程序中依法保护鸿鹰幕墙公司的合法权益。如果鸿鹰幕墙公司是在上述以物抵债裁定作出之后主张优先受偿权，则应按照其他救济程序审查处理。因此，鸿鹰幕墙公司主张优先受偿权的时间对于本案的审查处理具有实质影响。根据鸿鹰幕墙公司提交的证据，存在该公司在以物抵债裁定作出前即已主张优先受偿权的可能。辽宁高院（2016）辽执异3号执行裁定认定鸿鹰幕墙公司2016年4月6日才向该院提出执行异议，属于认定事实不清，证据不足。

综上，鉴于鸿鹰幕墙公司主张优先受偿权的时间是本案的关键问题，对于该基本事实，（2016）辽执异3号执行裁定认定事实不清，证据不足，应予撤销并发回重新审查。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（四）项之规定，裁定如下：

一、撤销辽宁省高级人民法院（2016）辽执异3号执行裁定；

二、发回辽宁省高级人民法院重新审查。

本裁定送达后即发生法律效力。

审　判　长　　赵晋山

代理审判员　　邵长茂

代理审判员　　马　岚

二〇一六年十二月十三日

书　记　员　　魏　丹