长江航道局诉上海市金山区建筑管理所其他行政案由一案二审行政裁定书

上海市第一中级人民法院

行 政 裁 定 书

（2017）沪01行终910号

上诉人（原审原告）长江航道局，住所地湖北省武汉市江岸区解放公园路20号。

法定代表人付绪银，局长。

委托代理人席超，江苏泓远律师事务所律师。

委托代理人许茜，江苏泓远律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）上海市金山区建筑管理所，住所地上海市金山区临源街388号。

法定代表人朱文忠，所长。

委托代理人俞雪芬，上海市金山区建筑管理所工作人员。

委托代理人周仁昌，上海市群成律师事务所律师。

第三人上海上咨建设工程咨询有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区福山路33号17楼F座。

法定代表人焦民，董事长。

委托代理人王志健，上海上咨建设工程咨询有限公司工作人员。

委托代理人龚嘉驰，上海金茂凯德律师事务所律师。

第三人上海金山新城区建设发展有限公司，住所地上海市金山区山阳镇亭卫中路69号。

法定代表人吴珺，董事长。

委托代理人李莺，上海理度律师事务所律师。

上诉人长江航道局诉上海市金山区建筑管理所（以下简称：金山建管所）履行法定职责一案，不服上海市金山人民法院（2017）沪0116行初51号行政裁定，向本院提起上诉。本院于2017年11月16日立案后，依法组成合议庭审查了本案。本案现已审查终结。

经审查，长江航道局于2017年8月2日提起诉讼称：2017年5月12日，上海金山新城区建设发展有限公司（以下简称：金山新城区公司）委托上海上咨建设工程咨询有限公司（以下简称：上咨公司）发布招标公告，对XX中心等围填海项目进行招投标。长江航道局、中船第九设计研究院工程有限公司、中船勘察设计研究院有限公司作为投标联合体共同参与投标。经专家评审，该联合体被评为第一中标候选人，并于同年6月20日进行了公告。后因相关单位对上述评标结果提出了异议，上咨公司重新启动了第二次评标，并确认中交上海XX研究院有限公司、上海XX有限公司、Z公司为第一中标候选人。长江航道局等组成的投标联合体不服该评标结果，于同年7月10日向金山建管所、上咨公司、金山新城区公司当面递交了《异议书》，就相关情况进行投诉。但金山建管所未履行法定职责，在未进行调查取证的情况下转招标人予以答复。长江航道局遂诉请法院判决确认金山建管所未履行法定职责的行为违法，并责令其依法履行职责，同时判决确认上咨公司于2017年7月27日作出的中标结果无效。

另，金山建管所收到《异议书》后，根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称：《实施条例》）第五十四条的规定，将上述《异议书》转招标人予以答复，并于同年7月25日就此向长江航道局等联合体公司作出书面答复。招标人金山新城区公司于2017年7月27日向长江航道局等联合体公司作出《对异议书的答复》，答复内容主要为异议不成立或异议内容不属于招标人处理。此后，长江航道局、中船第九设计研究院工程有限公司、中船勘察设计研究院有限公司向金山建管所寄送《投诉书》，被投诉人为金山新城区公司及上咨公司，投诉请求为暂停涉案项目的招投标活动；履行查处招投标过程中招标人及招标代理的违法行为；确认招标代理重新评标行为程序违法，并确认招标代理重新评标及中标结果无效。金山建管所收到后，于2017年8月11日决定受理投诉，并向投诉人送达《投诉事项受理告知单》。

原审认为，本案中长江航道局诉请金山建管所履行法定职责对其投诉进行处理，首先应当确认其已经提起过投诉，且相关单位在法定的投诉处理期内未进行处理的事实。但根据《实施条例》第五十四条及第六十条之规定，投标人对中标结果不服的，提出异议是进行投诉的前置程序。本案中长江航道局等单位应当先提出异议而非直接进行投诉。长江航道局在2017年7月10日向有关单位递交了抬头为“异议书”的材料，该份材料在形式上明确为“异议书”而非“投诉书”，且该材料也不符合《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第七条规定的投诉书应当具备的包括“投诉人的名称、地址及有效联系方式”，“被投诉人的名称、地址及有效联系方式”，“投诉事项的基本事实，相关请求及主张”，“有效线索和相关证明材料”，以及“由投诉人法定代表人或者授权代表签字并盖章”的形式要求。金山建管所虽然在收到长江航道局等单位于2017年7月10日递交的“异议书”后出具了《投诉事项受理告知单》，但其明确表示该行为是工作人员的错误所致，且在2017年7月25日明确作出《对异议书的答复》，告知其已将上述异议转交招标人处理，应当认为是对其2017年7月12日错误出具《投诉事项受理告知单》的自我纠正。长江航道局在2017年8月1日向金山建管所寄送了《投诉书》以及相关材料，该《投诉书》符合《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第七条规定的形式要求，也符合异议前置的法律规定。以上事实充分说明，长江航道局作为经常接触招投标业务的专业建设单位，对上述规定是充分了解的，对2017年7月10日递交的《异议书》属于异议而非投诉的性质判断也具有充分内心确信。据此，长江航道局于2017年7月10日递交的《异议书》属于异议而非投诉。长江航道局根据该《异议书》，认为金山建管所没有在规定期限内对其投诉进行处理，进而认为该所没有履行法定职责的主张，没有事实根据与法律依据。此外，上咨公司并非行政主体，其确认中标结果的行为也不是行政行为。据此，长江航道局要求确认上咨公司于2017年7月27日作出的中标结果无效的主张，不属于行政诉讼的受案范围。原审法院遂于2017年10月13日作出裁定：驳回长江航道局的起诉。

原审裁定后，长江航道局不服，上诉至本院称：被上诉人金山建管所曾于2017年6月23日要求本案项目的招标人金山新城区公司及代理人上咨公司暂停招投标活动，该行为本身即缺乏法律依据。此后，被上诉人未履行必要的监管职责，金山新城区公司及上咨公司又擅自启动招投标活动，并违法变更中标候选人顺位，导致上诉人的投标联合体失去第一中标候选人地位。上诉人的投标联合体就该过程中涉嫌存在的违法违规行为，向被上诉人提出投诉，并向被上诉人及金山新城区公司、上咨公司提出《异议书》，但被上诉人受理后未就相关投诉事项依法进行查处，而是将相关事项转项目招标人予以答复，其行为构成不作为，应当确认违法，二次评标结果亦应当确认无效。上诉人的起诉符合法定条件，原审裁定驳回上诉人的起诉错误，原审法院开庭之后追加第三人，程序亦属违法，请求二审法院撤销原裁定，指令原审法院继续审理本案。

被上诉人金山建管所辩称：上诉人的投标联合体于2017年7月10日向该所提出《异议书》，其主要内容是对于本案项目的招标人及招标代理人变更中标候选人的顺位提出异议，而非投诉。该《异议书》在形式上也并不符合《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》规定的形式要件。该所虽曾作出受理通知，但在发现错误之后，已按照《实施条例》第五十四条及第六十条的相关规定，将《异议书》转交招标人答复处理，该处理方式并无不当。由于对中标结果的投诉应当以向招标人提出异议并获得处理为前提，故上诉人本案中提交《异议书》的行为并不能构成有效投诉，其要求被上诉人进行查处缺乏必要前提，为此提出行政诉讼也不符合起诉条件，其要求确认中标无效的诉请更是不属于行政诉讼的受案范围。故原审裁定驳回其起诉正确，请求二审法院驳回上诉，维持原裁定。

第三人上咨公司述称：同意被上诉人的意见，上诉人起诉要求确认被上诉人不作为违法，缺少基本的事实依据，而确认中标无效的诉请也非行政诉讼受案范围，原审裁定正确，请求二审法院驳回上诉，维持原裁定。

第三人金山新城区公司述称，同意被上诉人及上咨公司的意见。在本案中，该公司虽在开庭后被追加为第三人，但原审法院经审查后认为上诉人的起诉不符合法定条件，进而予以裁定驳回，该案审理并未影响公司的权利义务，原审裁定正确，请求二审法院驳回上诉，维持原裁定。

本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条之规定，公民、法人或者其他组织提起行政诉讼应当有具体的诉讼请求和事实根据，且属于人民法院行政诉讼受案范围。根据该法第三十八条之规定，在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。就本案而言，上诉人长江航道局起诉要求确认被上诉人金山建管所未根据其投诉履行法定职责的行为违法，并责令其依法履行职责。对于该诉请，上诉人应当提交其已向被上诉人提出有效投诉的证据。根据《实施条例》第六十条第二款规定，就本条例第二十二条、第四十四条、第五十四条规定事项投诉的，应当先向招标人提出异议，异议答复期间不计算在前款规定的期限内。其中，《实施条例》第五十四条系关于投标人或者其他利害关系人对依法必须进行招标的项目的评标结果提出异议及答复的规定。据此，针对中标结果提出有效投诉，应当以向招标人提出异议并获得回复作为前置条件。本案招标投标项目属于依法必须进行招标投标的项目，根据上诉人提交的证据材料显示，其于2017年7月10日向被上诉人提交的材料仅为《异议书》，核心内容系针对涉案项目评标结果的异议，即便上诉人认为该《异议书》系投诉，由于其对象系针对中标结果，故根据上述规定，上诉人的投标联合体也应当先行向招标人提出异议，并在获得回复后再行提出投诉，而上诉人此前并未提出异议，并获回复，故上诉人所谓的投诉并不符合上述规定。此外，上诉人等在工程建设领域具有较为丰富的投标经验，提出投诉却以“异议书”作为标题，内容上也缺少《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》规定的诸多形式要件，该情形本身即与其经验及能力相悖。而上诉人等在向金山建管所提交《异议书》的同时，也将该文件提交给招标人及招标代理人，在招标人作出回复后，上诉人等又提出符合规定要求的投诉，此举亦表明上诉人知晓其提交《异议书》的实际性质属于异议。现上诉人在诉讼中主张该《异议书》为投诉，其理由难以成立。故本院认为，上诉人于2017年7月10日向被上诉人提交的《异议书》，并不构成有效投诉，其据此要求被上诉人履行相应职责，缺乏必要前提，上诉人提出的履职之诉亦缺乏基本事实依据，不符合行政诉讼的起诉条件。而对于中标结果的确认，属于民事法律关系范畴，上诉人要求确认中标结果无效的诉请，也不属于行政诉讼的受案范围。

综上，上诉人的起诉不符合法定起诉条件，原审裁定驳回其起诉正确，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审　判　长　　周瑶华

审　判　员　　宁　博

代理审判员　　刘智敏

二〇一八年一月十九日

书　记　员　　贾　菁

附：相关法律条文

1、《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条

人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；

……