某某、鹤岗市永有房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

黑龙江省鹤岗市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2022）黑04民终20号

上诉人（一审原告、反诉被告）：**，男，1968年3月5日出生，汉族，无职业，住黑龙江省鹤岗市工农区。

委托诉讼代理人：王贺心，黑龙江吉相律师事务所律师。

被上诉人（一审被告、反诉原告）：鹤岗市永有房地产开发有限公司，住所地黑龙江省鹤岗市南山区。

法定代表人：王永有，该公司董事长。

委托诉讼代理人：姜洪臣，该公司法律顾问。

委托诉讼代理人：王丽莎，女，1978年3月22日出生，汉族，该公司职员，住黑龙江省鹤岗市南山区。

被上诉人（一审被告、反诉被告）：庆东油田建筑安装集团股份有限公司，住所地黑龙江绥化市肇东市正阳大街十七街道路北。

法定代表人：宋清晖，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李雪峰，黑龙江远放律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人鹤岗市永有房地产开发有限公司、被上诉人庆东油田建筑安装集团股份有限公司（以下分别简称永有公司、庆东公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服鹤岗市南山区人民法院（2021）黑0404民初561号民事裁定书，向本院提起上诉。本院于2022年1月18日立案后，依法组成合议庭通过互联网开庭审理了本案。上诉人**及其委托诉讼代理人王贺心，被上诉人永有公司的委托诉讼代理人姜洪臣，被上诉人庆东公司的委托诉讼代理人李雪峰上线参加诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：1、撤销一审裁定书；2、依法将本案指定鹤岗市区内除南山区法院以外的其他基层法院审理；3、本案产生的所有诉讼费用由被上诉人承担。

事实与理由：一审认定事实不清，适用法律错误，法官未在裁定书中引用相关的法条依据。一、陈立军不是案涉工程的承包人。当初**与庆东公司的刘兴岱签订合同时，合同是庆东公司刘兴岱起草的。**是通过陈立军认识的庆东公司的刘兴岱，所以刘兴岱将陈立军的名字打在合同中，并且合同中只有**的签字，没有陈立军的签字，所以权利人仅是**。**提交该证据的目的只是证明庆东公司作为一个法人单位，当初将工程交给了**，庆东公司是知情的。二、陈立军从来没有参与过案涉工程。案涉工程都是**一个人进行的施工，所有的工程施工以及工程结算都是由**一个人完成的。庭审中永有公司也承认工程施工和结算都是**一个人，永有公司也不认识陈立军。这个工程已经完工10年，陈立军从来没有出现在工地中，也从来没有向永有公司、庆东公司主张过任何权利。三、施工过程中合同签约人都是**和永有公司及王永有。在2008年5月2日之后，关于案涉工程的施工中签订的合同都是**签订的。2008年5月13日的施工合同、2008年10月31日的追加工程款收据等书证以及永有公司提交的收条，都是**签订的，根本没有其他人。所以案涉工程实际施工人是**，承包人也只有**。四、承包人和实际施工人是两个不同的法律关系，内部法律关系不影响外部的法律关系。首先确定一点，陈立军不是案涉工程的承包人，退一步讲，假设陈立军是承包人之一。第一，两个承包人其中的一个承包人故意并永远不向欠款人主张权利或与欠款人恶意串通，那么其中一个承包人不主张权利，另一个承包人就永远不能向欠款人主张权利了吗？如果陈立军是承包人，可以通过内部承包关系向**主张权利，并不是说陈立军没有维护自身权利的渠道，所以我国立法精神并不是这样要求的。一审法官也没引用任何法条，证实我国有法律规定工程款纠纷中必须所有承包人共同作为原告才能起诉欠款人，一审法官就强行判决。第二，**是以实际施工人的身份向被上诉人主张权利，对外**就是实际施工人，永有公司曾经以**是实际施工人的身份起诉过**，判决生效后，**以个人身份向永有公司承担了法律责任。如果义务人必须是所有承包人，为什么以**个人身份向永有公司承担法律责任？该案件也是南山法院判决的。所以本案中**以实际施工人的身份向被上诉人主张权利，南山法院应当做到同案同判，否则便是偏袒对方。最后，永有公司主要开发项目在南山区，并在南山区法院涉及数十起诉讼案件。本案原审南山法院判决上诉人败诉，后被中院发回重审；南山法院又以原告的主体问题驳回了起诉。驳回起诉后，本案即便指令其他法院审理，那么还有一审、二审，严重增加了当事人的诉讼成本造成诉累，侵害了上诉人的权益，上诉人仅律师费一项已经花费近十万元，时间精力的损害更是无法计算。所以上诉人认为永有公司与南山区法院存在利害关系，南山区法院已经不适合审理本案，请求二审法院将本案指定鹤岗市其他基层法院审理。

被上诉人永有公司答辩称：我方认为一审法院作出的裁定认定事实清楚，适用法律正确。裁定驳回**的起诉是正确的。请二审驳回上诉人的上诉请求，维持一审裁定。

被上诉人庆东公司答辩称：上诉人**没有在该次上诉中对原审判决查明的被上诉人庆东公司的抗辩理由及判决认定查明的涉及庆东公司的事实提出异议。因此，我公司坚持原审的抗辩理由和主张。

**向一审法院提出诉讼请求：1.要求永有公司、庆东公司给付工程款420,000.00元；2.支付迟延履行利息，以420,000.00元本金为基数自2010年1月1日开始按银行拆借利率计算至实际给付之日止；3、诉讼费用由永有公司、庆东公司负担。事实和理由：2008年**承建鹤岗市南山区北红旗路兴盛小区7号楼。**为庆东公司的委托代理人与永有公司签订建筑工程施工承包补充合同，**进行了整体施工，2009年工程完工。永有公司、庆东公司没有给付全部工程款，并推脱核算。经**核算，永有公司、庆东公司至少拖欠**420,000.00元未付，故**诉讼至法院。

永有公司在一审提出反诉请求：1.要求**返还其多支付的240,500.00元；2.诉讼费及相关费用由**负担。事实和理由：2008年5月13日，永有公司与**签订建筑工程施工承包补充合同1份，合同约定**应于2008年11月30日前完工并交付使用。施工期间因**无钱施工导致永有公司垫付大笔资金，工程于2009年10月完工，给永有公司造成巨大损失。按合同约定，超过1天补偿发包方每天500.00元计算，**应返还永有公司多支付的240,500.00元，包含逾期交付的违约金。

一审法院审查认为，**提供的转让协议记载，永有公司开发的九洲小区兴盛花园7#楼，原施工单位庆东公司因自身内部问题不能继续施工建筑，经与永有公司协商，同意转包给个人陈立军、**。施工方继续使用庆东公司的一切手续，一切费用由陈立军、**承担。施工期间所发生的一切费用由陈立军、**承担。施工期间所发生的一切内外债务、质量问题、安全问题均由陈立军、**负责，与永有公司、庆东公司没有任何责任。王永有与**在转让协议上签字确认，签字时间为2008年5月2日。鉴于永有房地产公司对**系案涉工程实际施工人没有异议，本院依法予以确认,但**提供的转让协议中明确记载，案涉工程的承包人为陈立军与**。经本院释明，**不能提供共同承包人陈立军向本院说明其与案涉工程的关系，故**以自己名义提起本案诉讼，向永有产公司、庆东公司主张权利，不符合相关法律规定。

一审法院裁定：一、驳回**的起诉；二、驳回永有公司的反诉。

二审期间双方当事人均未向本院提交新证据。

上诉人**在二审庭审中陈述，其通过同学陈立军认识了永有公司的法人王永有，陈立军介绍的案涉工程，其从刘兴岱手里取得的案涉工程。2008年5月2日王永有代表永有公司，刘兴岱代表庆东公司与**签订了案涉工程的《转让协议》。该协议是刘兴岱和王永有一起拟定的，其对该协议的内容当时是认可的。签订协议时陈立军并没有去。

另，**在二审中还陈述，因为我认为永有公司没有全部给我结算工程款，7号楼有一户房产我没有交付给永有公司，永有公司提起诉讼，要求我方交付这户房产。在这个案件中生效判决认定**是案涉工程实际施工人。

经查，该案为（2019）黑0404民初1026号民事案件，该案件中查明**在案涉工程发生纠纷后占有并使用了其施工的7号楼中的一户房屋，永有公司提起诉讼要求**返还，一审法院予以支持。

本院认为，上诉人**自述，其系从刘兴岱手里取得的案涉工程；2008年5月2日王永有代表永有公司，刘兴岱代表庆东公司与**签订了案涉工程的《转让协议》；当时其对该协议的内容是认可的。从该协议的内容分析，发包方是将案涉工程转包给陈立军、**两个人；而且在协议中就费用的承担、施工期间发生的内外债务、质量问题、安全问题均设定由陈立军、**两人负责。虽然陈立军没有签字，但该转让协议上约定的承包方为两个人，亦即两个承包主体；发包方永有公司、庆东公司要求陈立军、**两人共同担责的意思表示十分清楚。现案涉工程已施工完毕，**一人向法院主张案涉工程的相关权利，一审法院要求**提供陈立军出庭说明情况，而**未能提供；且**亦未向一审法院说明陈立军的具体情况，致使一审法院未能追加陈立军为本案当事人。因此本案存在遗漏共同诉讼原告人的可能，本案的诉讼主体不具有完整性。且**如单独诉讼，其诉讼行为及诉讼结果均不排除损害陈立军在案涉工程中合法权益的可能。故一审法院裁定驳回**起诉并无不当。

关于**所述，在（2019）黑0404民初1026号民事案件中认为其是实际施工人并判决其返还房屋的问题。首先，该判决中并没有认定**是案涉工程唯一的实际施工人，且“实际施工人”作为一个名词概念，也并非仅指一人。其次，**占用应交付给永有公司的房屋而没有交付，永有公司起诉**，其诉讼对象并无不当；一审法院法院判决**返还该房屋亦属正确。该案件并不能当然的说明陈立军与案涉工程无关。

综上，上诉人**的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第一百七十八条之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长　　李德厚

审判员　　贺小平

审判员　　赵桂娟

二〇二二年二月十九日

书记员　　李树群