某某、某某建设工程分包合同纠纷二审民事裁定书

黑龙江省大兴安岭地区中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）黑27民终193号

上诉人（一审被告）：***，男，1962年2月8日出生，汉族，住黑龙江省大兴安岭地区漠河市。

委托诉讼代理人：李国栋，黑龙江李国栋律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：**，男，1960年3月27日出生，汉族，住黑龙江省大兴安岭地区漠河市。

原审被告：庆东油田建筑安装集团股份有限公司，住所地黑龙江省肇东市正阳大街十七道街路北。

法定代表人：宋清晖，董事长。

委托诉讼代理人：李雪峰，黑龙江远放律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人**及原审被告庆东油田建筑安装集团股份有限公司（以下简称庆东油田公司）建设工程分包合同纠纷一案，***不服漠河市人民法院于2019年6月27日作出的（2016）黑2723民初290号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日作出（2019）黑27民终320号民事裁定，裁定撤销一审判决，发回漠河市人民法院重审。2020年12月22日，漠河市人民法院作出（2020）黑2723民初115号民事判决，***不服向本院提起上诉。本院于2021年4月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***委托诉讼代理人李国栋、被上诉人**、原审被告庆东油田公司委托诉讼代理人李雪峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，承包建筑工程应具有相应资质，因**作为承包人未取得法定的建筑施工资质，原审判决认定双方签订的合同无效正确。庆东油田公司因与**无合同关系，不承担给付责任，应由实际承包人***承担给付责任。双方对此无异议，本院予以认定。按照上述司法解释第二条规定，建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程已经验收并交付使用，***应当给付**人工费。因双方对**完成的工程量有异议，原审时，**先后两次申请对其完成的工程人工费进行鉴定，第一次鉴定了合同外部分的人工费，**对该鉴定意见没有异议。***提出部分异议，原审法院扣除了错误费用。第二次**申请对其完成的工程进行造价鉴定（合同内部分＋合同外部分）。**对此鉴定无异议，***对此鉴定提出多项异议，主要是对合同外部分增加的机械费有异议，认为**承包的是人工，不应支持机械费。经查，双方签订的合同约定**承包的是人工费，一审庭审时**亦自认承包的是人工费每人每天240.00元。原审判决（合同外部分）支持了**机械费108,524.53元。原审判决与**认可的第一次鉴定结论相悖，亦与双方的上述约定不符。

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十八条：“当事人在收到鉴定人的书面答复后仍有异议的，人民法院应当根据《诉讼费用交纳办法》第十一条的规定，通知有异议的当事人预交鉴定人出庭费用，并通知鉴定人出庭。有异议的当事人不预交鉴定人出庭费用的，视为放弃异议。双方当事人对鉴定意见均有异议的，分摊预交鉴定人出庭费用。”本案中，上诉人***对鉴定意见提出异议，鉴定单位出具了书面说明，上诉人***仍提出异议，一审法院应当通知鉴定人出庭，鉴定意见经人民法院审查确认后才能作为认定本案事实的依据。鉴于一审法院未通知鉴定人出庭对鉴定意见进行解释和说明，即依据鉴定意见认为应当支持**机械费程序违法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定，裁定如下：

一、撤销漠河市人民法院（2020）黑2723民初115号民事判决；

二、本案发回漠河市人民法院重审。

上诉人***预交的二审案件受理费3,105.00元予以退回。

审判长　　李玉彬

审判员　　郭志川

审判员　　代跃军

二〇二一年六月二十九日

法官助理马春艳

书记员田雪