***、鹤岗市兴利水利水电工程有限公司等提供劳务者致害责任纠纷民事二审民事判决书

黑龙江省鹤岗市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022）黑04民终437号

上诉人（一审原告）：***，男，1966年4月12日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省鹤岗市工农区。

委托诉讼代理人：关玉春，黑龙江吉相律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：鹤岗市兴利水利水电工程有限公司（以下简称兴利水电公司），住所地黑龙江省鹤岗市工农区29委成龙小区C组团9号楼。

法定代表人：吴东石，职务董事长。

委托诉讼代理人：王永博，该公司项目负责人。

被上诉人（一审被告）：王维国，男，1978年8月2日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省鹤岗市工农区。

委托诉讼代理人：张丽，鹤岗市向阳区中心法律服务所法律工作者。

被上诉人（一审被告）：苑钰楠，男，1994年3月1日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省鹤岗市东山区。

上诉人***因与被上诉人兴利水电公司、王维国、苑钰楠提供劳务者致害责任纠纷一案，不服黑龙江省鹤岗市工农区人民法院（2021）黑0403民初1183号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人关玉春，被上诉人兴利水电公司委托诉讼代理人王永博、王维国的委托诉讼代理人张丽、苑钰楠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销工农区人民法院（2021）黑0403民初1183号民事判决书，依法发回重审或者依法支持上诉人一审诉求；二、被上诉人承担本案诉讼费用。

事实与理由：一、一审法院判决上诉人自行承担损失30%没有任何事实和法律依据，上诉人不应承担责任。

一审庭审时，各被上诉人未举出任何证据证实上诉人受伤自身也存在过错的事实。上诉人在砌筑护坡时，被上诉人苑钰楠找上诉人帮助其更换挖沟机挖斗时，并未告知上诉人注意的问题及更换时可能出现的安全问题，而且上诉人系从事砌筑石头工作，对更换挖沟机挖斗工作可能出现的风险和安全隐患无法作出预见。另外，一审法院认定上诉人承担30％的责任，无法律依据。二、一审法院以建筑业工资基数计算上诉人的误工费的基数与客观事实不符，应当以鹤岗市建筑市场的工资为准。上诉人受伤时的季节和误工时间的季节正是建筑业的黄金季节，当时鹤岗市建筑市场从事瓦工的工种日工资在500元左右。一审法院认定的建筑业工资才100多元与实际工资不符。法律明确规定，法院判案以事实为依据，而法院判决上诉人的工资基数未以事实为依据。三、各被上诉人应当对上诉人的损失承担连带赔偿责任。

兴利水电公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求维持原审判决。

王维国辩称，第一、一审法院判决上诉人承担损失的30%有事实和法律依据，一审中上诉人对事发经过的陈述即：“苑钰楠找一铁轴让我用手拿着对准没有卸下来的铁轴，然后他启动了另一台钩机，用钩机挖斗撞我拿着的轴，想把坏的轴怼下来，撞击过程中铁轴脱落把我胳膊砸伤”首先这是上诉人对事实经过的自认，对该事实被上诉人无需举证证实。其次从上诉人对事发经过的陈述可以确定，上诉人没有尽到安全注意义务，上诉人对该起事故的损害后果存在过错。一审法院判令上诉人承担30%的责任正确。第二、因为上诉人无固定工作，也无固定收入，一审庭审过程中其也没有向法庭提交相关证据证明其最近平均三年的收入。因此，一审以2020年建筑业工资的基数计算上诉人的误工费是有事实和法律依据的。第三、被上诉人王维国对苑钰楠应承担70%的赔偿责任保留追偿权，因为该起事故中苑钰楠存在重大过失，其作为专业的钩机驾驶员在该起事故中严重违反了操作规程，造成了上诉人右上肢挤压伤的损害后果，该损害后果苑钰楠作为专业人士是可以预见避免的，依据民法典1192条规定，王维国承担责任后有权向存在重大过失的苑钰楠追偿。请求二审法院维持一审判决。

苑钰楠辩称，我操作钩机全是按照正常的操作规程来进行的，是上诉人提议用钩机进行操作，然后我就开钩机，上诉人擎完轴之后已经离开了，我用钩机使劲的过程中，上诉人突然上前造成轴不稳脱落，钩机自行滑动挤伤上诉人。

***向一审法院起诉请求：1.请求判令三被告赔偿医疗费10406元、住院伙食补助费2800元（每天100元×28天）、营养费9000元（每天100元×90天）、护理费11182.5元（黑龙江省居民服务业日平均工资每天124.25元×90天）、误工费108000元（每天400元×270天）、交通费280元（因原告在佳木斯医院治疗，火车平均每次往返10元×28元）、鉴定费1200元，以上合计142868.5元；2.本案诉讼费用由三被告承担。事实和理由：被告兴利公司将其承包位于鹤岗市兴安区桥与峻德桥之间（四区道口对面）的河道护坡砌筑工程承包给了原告（原告只承包人工费），兴利公司雇被告王维国所有的挖掘机也在此河道进行护坡施工，被告王维国又雇佣被告苑钰楠驾驶钩机在该河道处干活。2021年6月9日，原告在砌筑护坡时，苑钰楠打电话请求原告帮助其更换钩机挖斗，于是原告带领一起干活的人到苑钰楠驾驶的挖掘机处，在苑钰楠的指挥下帮助其更换挖掘机挖斗，苑钰楠具体操作挖掘机，在更换的过程中，原告的右胳膊被苑钰楠驾驶的挖掘机挖斗与施工现场的另一台停止状态挖掘机挖斗夹住，导致原告的右胳膊当时离断性骨折。苑钰楠与其他干活的人驾车将原告送到鹤岗市人民法院治疗，鹤岗市人民医院接诊后，称无法治疗，苑钰楠与其他干活的人又驾车将其送到佳木斯手足外科医院住院治疗，经诊断为右上肢挤压伤、右上肢离断伤，医院对原告进行了手术治疗。原告在医院住院治疗28天后回家休养，原告住院期间，被告王维国支付了大部分医疗费，原告自行垫付了一部分医疗费。因三被告相互推诿，不予赔偿故诉至法院，请求法院依法判决。

一审法院查明事实：2021年6月9日，***在位于鹤岗市兴安区桥与峻德桥之间的河道处砌筑护坡时，王维国雇佣的挖掘机驾驶员苑钰楠给其打电话，请求***帮忙更换挖掘机挖斗，***带人到苑钰楠驾驶的挖掘机前，在苑钰楠的指挥下帮助其更换，因挖斗的中轴卸不下来，***手中拿了一个轴对准卸不下来的中轴，由苑钰楠启动挖掘机，撞击***手中拿的轴，撞击过程中半轴工具脱落，导致***手被挤伤。苑钰楠与他人一同将***送至佳木斯手足外科医院，***因伤住院28天，于2021年7月6日出院，共花费医疗费76688.48元，王维国在此期间垫付了67000元的医疗费。庭审中，***向本院申请司法鉴定，经委托，鹤岗市天正司法鉴定中心出具鹤天司鉴中心［2022］临司鉴字10号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人***医疗终结时间为伤后六个月；2.需误工期限270日；3.需一人护理90日；4.营养期限90日。因司法鉴定需要，***在鹤岗鹤矿医院拍摄肌电图花费820元，鉴定费1200元由***垫付。以上事实有***提交的住院病历、诊断证明、门诊票据、资金往来结算票据、住院费票据、住院费用清单、核酸检测票据、鉴定费票据、鹤岗鹤矿医院增值税发票及当事人陈述为证，本院予以采信并在卷佐证。***提交的录音不能证明事故发生的过错责任，提交的职工考勤表不能证明其近三年的工资收入，提交的护理人员身份证明不能证明护理人员从事工作类别，本院不予采信。兴利公司提交的机械工表复印件系自行制作，本院不予采信。

一审法院认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。苑钰楠与王维国之间系劳务关系，苑钰楠系提供劳务一方，其在提供劳务的过程中造成***受伤，应当由王维国承担侵权责任。兴利公司将工程承包给王维国，其与王维国之间不存在雇佣关系，故兴利公司不承担责任。***在帮助苑钰楠维修挖掘机的过程中，用手把扶挖掘机的中轴，未尽到注意义务，其对侵权行为的发生亦有一定的过错，本院酌定王维国承担70%的侵权责任，***自行承担30%的责任。***主张的护理费、营养费、住院伙食补助费、鉴定费，符合法律规定，本院予以支持。其主张的因鉴定花费的检查费用820元属于鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿，本院予以支持。***的医疗费经计算为76,688.48元，本院予以支持。对于误工费，因***未能提交近三年的工资收入证明，比照2020年黑龙江省建筑业就业人员平均工资标准认定应为38,898.49元（每年52,585元÷365天×270天）。对于交通费，因***未提交证据，本院酌情按照住院期间每天3元予以支持即84元。综上，***的合理损失为医疗费76,688.48元、鉴定检查费820元、误工费38,898.49元、护理费11,182.5元、营养费9,000元、住院伙食补助费2,800元、交通费84元、鉴定费1,200元，合计140,673.47元。王维国应当承担70%即98,471.43元，现王维国已垫付了67,000元，还应承担31,471.43元。依照《中华人民共和国民法典》第一千一百七十三条、第一千一百九十二条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条的规定，判决：一、王维国于本判决生效之日起十日内赔偿***各项损失31,471.43元；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费814.34元，减半收取407.17元，由王维国负担292.36元，由***负担114.81元。

本院二审期间，各方当事人均未提供新的证据，本院认定的事实与一审一致。

本院认为，上诉人***所提供的证据不能证实其上诉请求。本案兴利水电公司将工程承包给王维国，双方非雇佣关系，一审法院判决兴利水电公司不承担责任并无不当；而苑钰楠与王维国之间系劳务关系，苑钰楠系提供劳务一方，其在提供劳务的过程中造成***受伤，按照法律规定应当由王维国承担侵权责任；***在帮助苑钰楠维修挖掘机的过程中，应当预见到该过程的风险，但其未尽到注意义务，一审法院依法酌定王维国承担70%的侵权责任，***自行承担30%的责任并无不当。另外，因上诉人***未能提交工资收入证明，一审法院参照2020年黑龙江省建筑业就业人员平均工资标准认定误工费为38,898.49元并无不当。

综上，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1，628.68元由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　刘延鑫

审判员　　刘延霞

审判员　　刘晨霞

二〇二二年六月二十七日

书记员　　陈　静