***、***等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

黑龙江省海伦市人民法院

民 事 判 决 书

(2020)黑1283民初2231号

原告：***，男，1984年6月25日出生，汉族，住海伦市。

委托诉讼代理人：刘开君，黑龙江博润律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙宏樽，黑龙江博润律师事务所律师。

被告：***，男，1980年7月22日出生，汉族，住海伦市。

委托诉讼代理人：杨太，男，1968年11月1日出生，汉族，住海伦市。

被告：海伦市俊通建筑工程有限公司，住所地海伦市牌楼路北永乐路西振华海福小区楼下。

法定代表人：曹成志，职务董事长。

委托诉讼代理人：吴占国，黑龙江维正律师事务所律师。

被告：绥化市宜家房地产开发有限公司，住所地绥化市北林区秀水嘉园小区北戴河座。

法定代表人：关志，职务经理。

委托诉讼代理人：吕晶然，黑龙江维正律师事务所律师。

原告***与被告***、海伦市俊通建筑工程有限公司（以下简称俊通公司）、绥化市宜佳房地产开发有限公司（以下简称宜佳公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***及

其委托诉讼代理人刘开君、孙宏樽，被告***及其委托诉讼代理人杨太，被告俊通公司委托诉讼代理人吴占国，被告宜佳公司委托诉讼代理人吕晶然到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.要求三被告连带给付工程款862099.00元；2.要求被告***、俊通公司连带返还工程保证金5万元；3.要求被告***、俊通公司连带给付因其过错导致原告垫付的装修费33000.00元、供热费9600.00元，合计42600.00元；4.诉讼费用由三被告承担。在诉讼中，原告***变更诉讼请求第1项为：要求三被告连带给付工程款865099.00元。事实和理由：2018年4月13日、原告***与被告***签订水暖、消防承包合同，合同约定被告***将其承包的盛世豪庭工程1号楼水暖、消防工程连工带料分包给原告***，水暖每平方米85.00元，消防每平方米90.00元，建筑面积以竣工后实际测绘面积计算，工程造价1925000.00元，原告***向被告***交付工程保证金5万元，原告***购进材料时退还。2019年5月3日，原告***与被告***、宜佳公司签订三方协议，约定根据原告***工程造价，被告宜佳公司、***确定抵账房屋为盛世豪庭3单元7层、8层、11层，2单元2层及金豆二期10号楼3F楼2层共5套房屋抵顶工程款2064617.00元。被告宜佳公司担保以上房屋不能由被告***出卖，出卖时必须有三方签字才能过户或开房票。2019年8月，原告***除完成承包合同内工程外，还施工合同外部分设计变更工

程，原告***合计施工总造价2172377.00元。现被告宜佳公司、***共支付工程款1322278.00元，尚欠原告***工程款850099.00元。因被告***以房屋抵付工程款存在过错，导致原告***另行垫付供热费9600.00元、装修费33000.00元，应由被告***承担。过错完工后，被告***未返还过错保证金50000.00元。经了解，2018年5月24日，被告宜佳公司与被告***签订了建筑施工协议书，约定由被告***承包盛世豪庭工程，后被告***借用被告俊通公司资质，以被告俊通公司名义施工。原告为维护自身合法权益，提起诉讼。

被告***辩称，因原告***未施工完毕，不同意支付工程款。保证金50000.00元已通过海伦市劳动监察局提前支付给原告***。原告垫付的装修费、供热费是其自行将抵付工程款房屋倒出，与其无关，损失应由原告***自行承担。

被告俊通公司辩称，其公司与原告***不存在任何法律关系，与被告***不存在合同关系，亦不存在借用资质问题。原告***在起诉状中称其与被告宜佳公司、***签订了三方协议，该事实可证明其公司与原告***的诉讼请求没有任何关系。请求法院依法驳回原告***对其公司的诉讼请求。

被告宜佳公司辩称，其公司与原告***之间没有承包关系，亦没有签订任何协议。其公司不欠被告***工程款。被告***系与于广富签订的承包合同，于广富与被告***已将工程款结算完毕，并已实际履行。原告***要求其公司对

工程款承担连带给付责任没有事实和法律依据，应驳回原告***对其公司的诉讼请求。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告宜佳公司系海伦市盛世豪庭综合住宅楼工程的开发建设单位，被告俊通公司系该工程的备案承包人，不是实际施工承包人。于广富系被告宜佳公司前任法定代表人以及现任控股股东。2018年5月24日，于广富与被告***签订了《建筑施工承包协议书》，被告***为该工程的实际施工人。2018年4月13日，被告***与原告***签订了《水暖、消防承包合同》，合同约定被告***将其承包的盛世豪庭工程1号楼水暖、消防工程连工带料分包给原告***，水暖每平方米85.00元，消防每平方米90.00元，建筑面积以竣工后实际测绘面积计算（价格不包含水表及表箱室内装修各种卫浴系统和各种税费以及供暖泵房，消防工程志负责弱电不负责强电，不包含消防控制室和消防水池泵房设备以及消防验收），工程造价1925000.00元，以新建楼房抵工程款，工程开工后原告***向被告***交付工程保证金50000.00元，原告***购进材料时退还，此工程水暖保质期为两个取暖期。合同签订后，原告***向被告***交付工程保证金50000.00元，原告***进行工程施工。在施工中，因设计变更，原告施工的水暖工程量增加，增加工程款为252377.00元。2019年5月3日，原告***与被告***、宜佳公司签订了盛世豪庭给排水、采暖、消防安装包工包料三方协议书，约定被告***顶给原告***5套房屋，总价2064617.00元，多

退少补，以结算为准。被告宜佳公司担保以上房屋不能由被告***出卖，出卖时须三方签字，才能过户或开房票。因于广富与被告***之间产生矛盾，终止了《建筑施工承包协议书》的履行，于广富与被告***于2020年1月14日签订了《盛世豪庭工程和解协议书》，协议书第四条约定，于广富同意在10个工作日内将开给被告***名下的房源按照被告***意见开具到被告***清工各单项个人名下，暂时没有明确具体清工单项的，先明确开给被告***，待被告***明确具体清工单项时，可以再重新开具一次给清工单项；第六条约定，工程收尾部分由于广富完善，产生的尾欠工程款由于广富支付，不在工程款中扣减。

另查明，因于广富与被告***终止了《建筑施工承包协议书》的履行，致使原告***施工的消防工程尾工部分未施工，该尾工工程由于广富负责施工，工程款由于广富承担，该工程款未从被告***的工程款中扣减。

又查明，被告***已给付原告***工程款1322278.00元。被告宜佳公司已全部给付被告***工程款。

庭审中，原告***撤回对被告俊通公司的起诉。

在审理中，原告***自愿承担工程尾工工程款150000.00元，此款可从其主张的工程款中扣减。

上述事实，有当事人陈述、《水暖、消防承包合同》、《建筑施工承包协议书》、《盛世豪庭工程和解协议书》、《盛世豪庭给排水、采暖、消防安装包工包料三方协议书》、水暖变更工程款追加表等在卷证实。

本院认为，本案争议焦点问题一：被告***是否应承担共同给付原告***工程款问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……。第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，原告***未取得建筑施工企业资质与被告***签订的建设工程施工合同无效，但原告***已实际施工，且将其施工的建设工程交付被告宜佳公司占有，故原告***请求被告***按照合同约定支付工程款的请求符合上述法律规定，应予支持。

本案争议焦点问题二：被告***欠付原告***工程款数额问题。原告***主张合同内工程款为1920093.40元、水暖工程设计变更增加工程款252377.00元，工程款共计2172470.40元，被告***已给付工程款1322278.00元，尚欠工程款850192.40元。被告***对原告主张的工程款2172470.40元及给付的工程款1322278.00元未提出异议，但主张原告***未完成的水暖工程的工程款105000.00元、未完成的消防工程的工程款768037.20元、质保金52350.00元、税点62820.00元、验收保证金

104700.00元共计1092907.20元应在原告***的工程款中扣除，上述款项扣除后，被告***已多给付原告***工程款460091.80元。对于被告***主张的原告***未完成水暖工程的工程款105000.00元、未完成的消防工程的工程款768037.20元是否应从原告***的工程款中扣除问题，原告***称其施工的水暖工程已全部完成，消防工程尾工部分施工只需要工程款51036.00元，因尾工部分施工由于广富完善，产生的费用由于广富承担，不从被告***的工程款中扣减，该费用被告***亦不应从原告***的工程款中扣减。因于广富与被告***终止对《建筑施工承包协议书》的履行，致使原告***与被告***签订的《水暖、消防承包合同》不能全部履行，原告***对尾工部分不能施工没有过错，且于广富与被告***终止对《建筑施工承包协议书》履行时达成和解协议，工程收尾部分由于广富完善，产生的尾欠工程款由于广富支付，不从被告***的工程款中扣减，故被告***对原告***施工工程的尾工部分工程款亦不应扣减。在审理中，原告***自愿承担工程尾工工程款150000.00元并同意从其主张的工程款中扣减，系其对自己民事权利的处分，符合法律规定，本院予以准许。关于被告***主张的质保金52350.00元、税点62820.00元、验收保证金104700.00元是否应从原告***的工程款中扣除问题，对于质保金52350.00元，因双方在《水暖、消防承包合同》中约定水暖保质期为两个取暖期，现质保期未届满、被告***主张的扣留工程质保金的主张符合法律规定，予以支持，但

金额应为水暖工程价款1184994.00元（932617.00元+252377.00元）的3%为35549.82元，此款可从原告***的工程款中扣减。对于税点62820.00元，因双方在《水暖、消防承包合同》中约定原告***的承包价格中不包含各种税费，故被告***主张的税点62820.00元从原告***的工程款中扣减不予支持。对于验收保证金104700.00元，因双方在《水暖、消防承包合同》中对验收保证金没有约定，故对被告***主张的验收保证金104700.00元从原告***的工程款中扣减不予支持。综上，被告***应给付原告***工程款为664642.58元（850192.40元-150000.00元-35549.82元）。

本案争议焦点问题三：原告***要求被告***返还工程保证金50000.00元是否应予支持问题。原告***与被告***在签订《水暖、消防承包合同》时约定，工程开工后原告***向被告***交付工程保证金50000.00元，原告***购进材料时退还。因原告***已购进材料并进行工程施工，双方约定的返还工程保证金50000.00元的条件已成就，被告***应当返还工程保证金50000.00元。原告***要求被告***返还工程保证金50000.00元的诉讼请求应予支持。

本案争议焦点问题四：原告***请求被告***给付其垫付的装修费33000.00元及供热费9600.00元是否应予支持问题。关于装修费33000.00元，原告***未提供证据证明其支付了装修费33000.00元，亦未提供证据证明该装修费

应由被告***承担，故本院对原告***请求的装修费33000.00元不予支持。对于供热费9600.00元，原告***虽提供了供热费票据证明其交纳了供热费9600.00元，但未提供证据证明该供热费应由被告***承担，故本院对原告***请求的供热费9600.00元不予支持。

本案争议焦点问题五：被告宜佳公司是否应当承担责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中，被告宜佳公司已将工程款全部支付给被告***，故被告宜佳公司不应对被告***欠付原告***的工程款承担给付责任。原告***与被告***、宜佳公司签订的三方协议，被告宜佳公司只担保协议中的房屋不能由被告***出卖，出卖时应由三方签字，该担保不是对被告***给付原告***工程款的担保，如被告***在出卖上述房屋时未经三方签字给原告***造成损失，原告***可另行向被告宜佳公司主张担保权利。

原告***在诉讼中撤回对被告俊通公司的起诉，系其在法律规定的范围内对自己民事权利和诉讼权利的处分，符合法律规定，本院予以准许。

依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十四条第（三）项、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款规定，判决如下：

一、被告***于本判决发生法律效力后立即给付原告张

雨霆工程款664642.58元及工程保证金50000.00元；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费13377.00元（已交纳13347.00元），减半收取计6688.50元，由原告***负担1681.80元，由被告***负担5006.70元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于绥化市中级人民法院。

审判员　　李桂林

二〇二一年十一月二十四日

书记员　　矫晓旭