黑龙江远望建筑安装工程有限公司、某某合同纠纷民事一审民事判决书

营口市西市区人民法院

民 事 判 决 书

（2022）辽0803民初414号

原告：黑龙江远望建筑安装工程有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市道里区新阳路540-3号-15号。

法定代表人：赵兴，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王可伟，该公司员工。

被告：***，男，1952年10月24日出生，汉族，住沈阳市皇姑区。

原告黑龙江远望建筑安装工程有限公司（以下简称远望公司）与被告***合同纠纷一案，本院于2021年4月11日作出（2020）辽0803民初4578号民事判决书，当事人不服在法定期限内提起上诉，营口市中级人民法院于2021年6月3日作出（2021）辽08民终1706号民事裁定书，撤销了本院（2020）辽0803民初4578号民事判决，并发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，并公开开庭审理了本案。原告委托诉讼代理人王可伟，被告***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

远望公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告给付原告277.25万元，其中涉案工程款管理费120.57万元，诉讼费36.53万元、鉴定费用40.15万元、律师代理费80万元；2、本案费用由被告承担。事实和理由：原告系“营口沿海家园小区工程”建筑施工中标单位，被告系土建分项施工的内部承包人。2017年3月25日，原告与被告就“营口沿海家园小区工程”与营口龙江房地产开发有限公司经济纠纷案件签订一份《协议书》，约定被告同意由原告出面向工程建设单位营口龙江房地产开发有限公司就建筑工程施工合同拖欠工程款提出诉讼请求；此案立案、执行时的费用和聘请律师代理案件的费用由被告承担；项目的税金和规费在案件执行完毕后，由被告承担并由原告方代扣代缴，扣除上述费用后，被告同意按法院判决支持“营口沿海家园小区工程”总造价的2%向原告支付该项目企业管理费；被告在“营口沿海家园小区工程”对外所欠款项均由被告自行承担与原告无关，诉讼费由被告应诉并承担还款的义务。该协议签订后，原告经被告同意聘请了律师向营口市中级人民法院提起了诉讼。在审理过程中针对施工工程量和施工情况经与工程开发建设方营口龙江房地产开发有限公司协商一致后，委托了沈阳泉昊工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行了评估（原告已先期缴纳了部分评估费用，其余费用欠缴）。法院据此评估鉴定结论，做出了一审判决结论。判决书中对案件涉及的诉讼费用和鉴定评估费金额均做了判定。该判决发生法律效力后，原告向人民法院申请了强制执行，查封了营口龙江房地产开发有限公司一系列开发建设的房屋财产。此后，因案外人提出异议申请，该案件被营口中级人民法院裁定再审，再审期间，因原告和被告均不同意再审法院提出对前次评估鉴定结论重新缴费评估的要求，再审法院由此判决驳回了原告代表被告的诉请。原告和被告不服判，又继续委托律师向辽宁省高级人民法院提出了上诉，在二审上诉期间，被告与营口龙江房地产开发有限公司达成和解协议。案件诉讼终结后，围绕案件解决已经发生的包括诉讼费、造价鉴定评估和律师代理等各项费用，被告以各种理由推托拒绝向原告支付。为了维护自身的合法权益，特诉至人民法院，请求人民法院判如所请。

***辩称，1、原告无权向被告主张管理费。根据营口市中级人民法院（2018）辽08民再96号民事判决书中所述，足以证明案涉工程原告未参与施工，未对工程进行管理，双方约定给付企业管理费是不存在的。原告通过与龙江公司已经解除的前期《建筑工程施工合同》向实际施工人收取企业管理费没有事实和法律依据，请法庭予以驳回；2、关于案件的诉讼费、鉴定费，被告不同意承担。根据双方签订的协议书载明，因建设方原因造成双方重大财产损失，被告以原告名义起诉，但是最终审判结果并不是由被告独享，故该协议显失公平，不应由实际施工人承担高额诉讼费用，且该协议书是被告迫于无奈与原告签署，请法庭予以撤销。即便该协议生效，双方一致同意是向营口市中级人民法院提出诉讼，但案件经历了二审，并不是被告意愿，案件上诉原告并未经被告同意，故案件二审上诉费21.84万元不应由被告承担；3、关于律师费80万元的诉请，被告不同意承担。根据《委托协议》第一条第2项约定，代理律师法律事务包括一审、二审、二审发回重审、反诉和强制执行阶段，目前案件已进入执行阶段，但并未执行终结，委托代理协议也未履行完毕，剩余代理费也未到给付之时，原告诉请没有法律依据，请求驳回。另委托协议约定的案件代理费过高，对被告显失公平。签订《协议书》和委托协议当时被告对外欠付大额材料费、人工费，被告只能听原告，以原告名义起诉，且代理协议约定代理费均是原告和代理律师一手操办，被告只是负责签字，被告是无奈签订，请求法庭撤销。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院依法组织当事人进行证据交换和质证，对当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：营口龙江房地产开发有限公司（以下简称龙江公司）系营口沿海家园小区的开发商，***挂靠在远望公司名下对营口沿海家园小区部分工程进行施工，系实际施工人。龙江公司欠付***工程款，***与远望公司协商，以远望公司名义对龙江公司提起诉讼。2017年3月25日，远望公司与陈官民（实际施工人）、***、李有峰（实际施工人）签订《协议书》，约定远望公司与陈官民、***、李有峰就承建“营口沿海家园小区工程”与龙江公司经济纠纷案件，一致同意由远望公司出面向营口市中级人民法院提出与龙江公司建筑工程施工合同的诉讼请求；立案、执行时的费用和聘请律师费用由陈官民、***、李有峰承担；该项目的税金和规费在执行完毕后由陈官民、***、李有峰承担并由远望公司代扣代缴，扣除上述费用后，陈官民、***、李有峰同意按法院判决支持“营口沿海家园小区工程”的工程总造价的2%向远望支付该项目企业管理费。

之后，远望公司以其名义向营口市中级人民法院提起诉讼，要求龙江公司给付尚欠工程款7,900万元及相应利息并承担案件全部费用，营口市中级人民法院以双方共同委托的沈阳泉昊工程造价咨询有限公司出具的鉴定结论为依据，于2017年11月5日作出（2017）辽08民初64号民事判决书，判决龙江公司给付远望公司工程款6823.4489万元及利息1,500万元，远望公司对该工程享有优先受偿权，案件受理费43.68万元，由远望公司承担0.68万元，龙江公司承担43万元，鉴定费71.4万元由龙江公司承担。该判决生效后，营口市中级人民法院以（2018）辽08民监5号民事裁定书裁定该案进入再审，于2019年10月10日作出（2018）辽08民再96号民事判决书，以远望公司未参与施工及原鉴定系远望公司与龙江公司自行委托，龙江公司对鉴定结论存在异议，再审中远望公司与龙江公司均不申请鉴定，无法认定已完工程量及工程款数额为由，判决驳回远望公司的诉讼请求，案件受理费43.68万元及鉴定费71.4万元，由远望公司承担。远望公司不服，上诉于辽宁省高级人民法院，诉讼中，远望公司与龙江公司自行达成和解协议，由辽宁省高级人民法院做出（2020）辽民再15号民事调解书确认，其中调解书第三款确认，龙江公司尚欠工程款4,150万元，其中实际施工人陈官民应得工程款1,150万元（该款已经支付现金70万元）；实际施工人***应得工程款2,100万元（该款已经支付现金80万元），远望公司应得工程款900万元（该款应扣除已支付的挂靠费60万元，收回已支付李峰水暖工程的两套房子，故应支付金额为840万元……）。一审案件受理费43.68万元，鉴定费71.4万元，二审案件受理费43.68万元，减半收取21.84万元均由远望该公司承担。

另查，2017年12月6日，远望公司向沈阳泉昊工程造价咨询有限公司支付鉴定费2万元；2021年6月28日，沈阳泉昊工程造价咨询有限公司出具《造价鉴定费收款收据》，载明：远望公司通过2次房屋抵顶分别向沈阳泉昊工程造价咨询有限公司支付鉴定费337,554元、365,066元；3次共计支付722,620元，双方约定超出金额8,620元作为延期支付利息处理。

本案诉讼中，远望公司与***就律师费的支付数额及支付方式达成协议，***用从执行龙江公司的工程款中优先给付远望公司律师费40万元。

本院认为，***作为实际施工人，为向龙江公司索要工程款，与其他实际施工人共同与远望公司达成《协议书》，由远望公司起诉，并约定立案、执行费用由其承担，现该协议实际履行，远望公司与龙江公司建筑施工合同纠纷已经辽宁省高院调解解决，龙江公司尚欠***的工程款在调解书得到确认，***应按《协议书》约定承担相应案件受理费，辽宁省高级人民法院（2020）辽民再15号民事调解书第三款确认，龙江公司欠工程款4,150万元，其中***应得2,100万元，陈官民应得1,150万元，远望公司应得900万元，三方应按此比例承担一、二审案件受理费，故***应承担33.155万元{2100÷4150×（43.68+21.84）}。三方应按此比例承担一、二审案件鉴定费，故***应承担36.13万元（2100÷4150×71.4万元）。

诉讼中双方对律师费的给付数额及给付方式达成协议，是双方当事人的真实意思表示，依法准予，***应在龙江公司给付工程款时优先支付远望公司律师费40万元。***挂靠在远望公司名下进行实际施工，双方形成挂靠法律关系，法律规定没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义施工形成的合同无效，故双方的挂靠合同无效，基于挂靠关系约定的管理费不受法律保护，远望公司请求***支付管理费，没有法律依据，依法不予支持。

综上所述，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下：

一、被告***于本判决生效之日起十日内给付原告黑龙江远望建筑安装工程有限公司案件受理费33.155万元；

二、被告***给付原告黑龙江远望建筑安装工程有限公司律师代理费40万元（从执行营口龙江房地产开发有限公司的工程款中优先给付）；

三、被告***给付原告黑龙江远望建筑安装工程有限公司鉴定费36.13万元；

四、驳回原告黑龙江远望建筑安装工程有限公司其他诉讼请求。

如未按上述判决指定的期限履行金钱给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费28,980元（原告已预交），由原告黑龙江远望建筑安装工程有限公司承担14,344.35元，被告***承担14,635.65元；财产保全费5,000元（原告已预交），由被告***承担5,000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省营口市中级人民法院。

审　判　长　　焦冰冰

人民陪审员　　曹秀丽

人民陪审员　　罗　婧

二〇二二年七月二十三日

书　记　员　　沈　美