某某、某某等民间借贷纠纷民事二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏07民终4451号

上诉人（原审被告）：**，男，1974年3月27日出生，汉族，户籍地，现住。

被上诉人（原审被告）：黑龙江新时代路桥建筑工程有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区淮河小区27栋5单元2层1号。

法定代表人：杨玉芹，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张文彬。

委托诉讼代理人：商志宝，黑龙江信诚律师事务所律师。

原审原告：***，男，1967年6月14日出生，汉族，住。

原审原告：杨四永，男，1971年12月7日出生，汉族，住。

上诉人**因与被上诉人黑龙江新时代路桥建筑工程有限公司（以下简称新时代公司）、原审原告***、杨四永民间借贷纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2021）苏0707民初4424号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人**上诉请求：1．撤销一审判决，该借款应由被上诉人承担偿还，不该由上诉人承担，因上诉人所做的都是表现代理权，项目资金支配权有限。2．请求法院中止审理。3．案件所产生的费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。1．在以往与本案项目相关的案件中，上诉人都陈述过，是通过吉凤江介绍认识新时代公司真正的老板（孙宏亮）谈的合作，他们所要中的标，肇源县三站镇等五个村土地整理项目（六标段），公司要净拿40万管理费，签完大合同须付清，其他费用由上诉人出，利润是上诉人的，公司不会压和挪用资金，公司给上诉人出全权委托书两份，一份在上诉人这，一份签订合同用，项目由上诉人全权负责，公司不投钱，全部由上诉人垫资，签订合作协议。（直到最后也没签协议？）2.2017年6月份，因工程地点在农村，工期紧，拨款慢，急需支付材料、设备机械、人工等各项费用，上诉人作为该项目负责人，拿着项目材料（委托书、中标书、合同）到处找亲人、朋友想法借钱。（如今的社会不是知根知底的亲人与朋友，谁又能借钱呢？）当时在小额贷30万，郑玉玲借27万，***10万、杨四永10万，还有当地盖兴刚沙石料欠几十万，和工人工资欠的十几万，以上所有手续都由上诉人所出，所欠的款也是通过各属地法院判决要回的。3．上诉人在一审法庭陈述过，工程于2017年10月份就已完全交付使用，工程款那时已拨付80%（320多万），法庭也调查清楚，被上诉人也承认，可该款项没有完全拨付给项目负责人支配，工程总价400多万，已拨付80%（320多万），真正上诉人接到、所能支配的，也就220多万（还有100多万上诉人没有见到），法庭上也调查过，可是判决书没有体现出来，不知是何原因？还有工程的剩余款项（甲方只对公司）也就是被上诉人结算。工程本来就利润少，先期交给公司的40万，所拨的320万，只给上诉人220多万，被上诉人截流100多万，剩余20%尾款还是到被上诉人那里，整个400多万的项目，干完交付使用，到上诉人手里支配的钱，也就180多万，上诉人不在亲人、朋友和家里的钱，怎么能办得到？请法庭查明！4．既然被上诉人在2017年2月9日就已经给上诉人**下发书面委托书，负责该项目合同签订等一切事宜全权负责，又为何被上诉人在法庭上拿出份与吉凤江签订《建设工程项目施工管理责任书》，不承认上诉人作为项目负责人了呢？所有的事情都是吉凤江负责施工了呢？这里很明显被上诉人在找转移资金、歪曲事实、不愿给钱的各种借口，而且责任书也是后补的，可以鉴定。5．一审法院两次开庭审理该案，实属草率，违背事实，调查不清，有避重就轻，替被上诉人拖延时间，而且开庭后收被上诉人补交材料，法庭上不让上诉人提交材料和打断发言？（上诉人在开庭之前，接到过主审法官电话，当时也不知道是主审法官，电话里发生激动争吵，这是事实）二、请求二审法院以事实为依据，依法支持上诉人的上诉请求，维护当事人的合法权益。

被上诉人新时代公司辩称，首先，被答辩人**为肇源县三站镇宏量村等5个村土地整改工程第六标段的实际施工人，在本案一审庭审之时以及其他案件中均已查明，被答辩人作为实际施工人，自行筹集款项所欠债务，应当由其自行承担。其次，答辩人所出具的《法定代表人授权委托书》中已经非常明确授权范围只是签订合同事宜的委托，并非其他事项的委托，而且被答辩人**亦明知答辩人从未授权其代表答辩人对外进行借贷，不然就与其所述的“对此项目，自负盈亏”相矛盾，同时作为被答辩人**亲兄弟***、杨四永其二人对于被答辩人**在此项工程中真正的身份是知情的，在一审庭审中***陈述“**说他这个工程弄下来点活缺少资金”及杨四永陈述“这个工程的实际承包人是**”，可以知道其二人明知**就是此项目的实际施工人，其二人借款目的是帮助其兄弟**完成工程，故其二人明知借款人为**，而非答辩人。同时，在2017年12月2日，被答辩人**归还过***3万元，更可以说明，***、杨四永知道真正的借款人为**本人，不然**如果是代表答辩人借款，为何此款由其个人归还，而且借款之时***及杨四永将借款直接交付给了**，亦可说明此借款的借款人并非答辩人，而是**的个人借款。通过上述事实均可以知道**的代理权外观存在明显瑕疵（不具有对外借款的权限），且***、杨四永并非善意（作为亲兄弟在知道**为实际施工人的情况下进行借款），故本案**的借贷行为不能构成表见代理。而且本案杨四永所出借的款项，在一审之时已经查明，其属于高利转贷行为，其所出借款项的行为属于无效合同，故杨四永的款项亦应由**个人予以返还。综上，答辩人认为，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，被答辩人**提起上诉没有事实和法律依据，应当予以驳回。

原审原告***述称，这个钱虽然是上诉人跟我们借的，但是上诉人当时拿标段书给我们看的，我们才相信的。借钱是有转账手续的。

原审原告杨四永述称，我是看到有委托工程手续，我才借的。虽然我从银行贷的，但我没要利息，怎么会有高额利息我不明白。说还了我3万元，根本没有还过我3万元。

***、杨四永向一审法院起诉请求：1．判令新时代公司、**共同偿还我们借款200000元、诉前利息54000元及诉后利息；2．本案的诉讼费用5110元由新时代公司、**承担。

一审法院认定事实：***、杨四永与**系兄弟关系。**于2017年6月16日、2017年6月20日先后向***、杨四永分别各借款100000元，***、杨四永通过银行向**账户各转账100000元。**向***、杨四永出具一份借据，载明：“由黑龙江新时代路桥建筑工程有限公司承建的肇源县三站镇宏量村等5个村土地整治项目六标段，工地急需资金支付材料、人工、机械等各项费用，在杨四永、***那暂借现金贰拾万元（200000）利息（1.5分）用于该项目，等工程进度款下来连本带利一次还清。黑龙江新时代路桥建筑工程有限公司该项目负责人：**2017年6月16、20日”。借据中未加盖新时代公司的印章。庭审中，杨四永认可其100000元的资金来源于银行贷款，新时代公司抗辩称属于高利转贷，不应支付利息。**在庭审中陈述称其已偿还了***30000元，***庭后经核实，认可**于2017年12月4日偿还了30000元。

另查明，2017年2月9日，新时代公司为**出具一份授权委托书一份，主要内容为：“本授权委托书声明：我李秀梅系黑龙江新时代路桥建筑工程有限公司的法定代表人，现授权委托**全权办理肇源三站镇宏量村等5个村土地整治项目第六标段合同签订事宜的法定代表人授权委托代理人，合同一切事宜均由代理人全权负责。”肇源县人民政府土地整理工作站与新时代公司于2017年2月15日签订的《肇源三站镇宏量村等5个村土地整治项目六标施工合同书》，**作为新时代公司的代理人在该合同书的第一部分《协议书》上签字。新时代公司提交建设工程项目施工管理责任书等，证明其公司系与案外人吉凤江签订合同，案涉工程是由案外人吉凤江负责，而实际施工过程中是由**实际施工，二人是合伙关系。**认可其系案涉工程的实际施工人。

另外，案外人郑玉玲曾起诉新时代公司民间借贷纠纷一案，黑龙江省哈尔滨市中级人民法院于2019年7月23日作出了（2019）黑01民终5195号民事判决书。该判决书认为，案外人郑玉玲与**系朋友关系，**在向其借款时出具了新时代公司为其出具的“法定代表人授权委托书”，结合**确已实际代表新时代公司与肇源县人民政府土地管理工作站签订了《肇源三站镇宏量村等5个村土地整治项目六标施工合同书》的事实，郑玉玲作为**的朋友，完全有理由相信**具有新时代公司的代理权，同时在**为其出具借据的落款处亦写明了“肇源三站镇宏量村等5个村土地整治项目第六标段黑龙江新时代路桥建筑工程有限公司该项目负责人：**”，可以认定郑玉玲已尽到合理的注意义务，郑玉玲应属于善意且无过失，**向郑玉玲借款的行为构成表见代理，故向郑玉玲还款的责任应由被代理人新时代公司承担。后新时代公司因不服（2019）黑01民终5195号案件的判决向检察机关提出申请，黑龙江省哈尔滨市人民检察院于2021年1月13日已决定对该案提起抗诉并予以受理。

庭审中，双方主要围绕**向***、杨四永借款并出具借据的行为能否代表新时代公司这一事实产生争议。***、杨四永提交借据、《施工合同书》复印件、《法定代表人授权委托书》复印件及转账记录，主张在看过施工合同书及授权委托书后，同意向新时代公司出借款项200000元并约定了利息，新时代公司、**系共同借款人，应承担共同还款义务。关于借款的过程，***陈述称：其不清楚，**说他这个工程弄下点活缺少资金。杨四永陈述称：这个工程的实际承包人是**，但他看了委托书是公司委托的。***、杨四永另外提交了黑龙江省哈尔滨市中级人民法院（2019）黑01民终字5195号案外人郑玉玲与新时代公司民间借贷纠纷一案二审民事判决书，主张该案已判决新时代公司承担给付责任，可作为本案的参考。新时代公司对提交案涉工程施工合同书等抗辩称，在第一次诉讼庭审中***、杨四永与**就案涉借据出具的时间、地点前后陈述不一，且案涉借据应是**事后补充出具，**又于事后向***账户转账近10余万元，故***、杨四永与**涉嫌恶意串通伪造借据，诈骗新时代公司；通过银行转账记录可知，***、杨四永将款项直接打入**账户，并未进入新时代公司账户；**系案涉工程实际施工人，新时代公司仅收取管理费60000元，该工程由**自负盈亏，且新时代公司已将所有工程款按**的指示进行支付，故该借款与新时代公司无关；对（2019）黑01民终字5195号判决书真实性无异议，但对关联性有异议，对本案不具参考性，因为***、杨四永与**是亲兄弟关系，而且**也认可该工程由其自行垫资，自负盈亏，对外借贷由其个人负担，***、杨四永作为其亲兄弟对该情况应该明知；对授权委托书真实性无异议，但对关联性有异议，授权委托书中仅是对合同签订事宜的授权，只是用于签订合同使用，并非包含后期合同的履行及建设工程施工的授权。***、杨四永质辩称，**向***账户打的10余万元是偿还之前的借款；对具体事情不清楚，但**与新时代公司之间系全权代理关系，**借款及出具借据的行为属于职务行为，新时代公司、**应共同承担还款义务。**对***、杨四永质辩意见予以认可，并抗辩称其担任案涉工程的项目经理，就是公司的员工，但同时认可新时代公司并未与其签订劳动合同，也并未向其发放工资，且认可案涉工程新时代公司收取部分管理费，其余利润归其所有；案涉工程由新时代公司委托其全权负责，相关债务由新时代公司承担，其向***、杨四永借款并出具借据的行为构成表见代理。另外，**在庭审中还陈述：新时代公司并未授权其对外借款，但当时和他们法人谈的时候说全部由他垫资，但工程结束后新时代公司并没有将工程款打给他，给他造成很多麻烦。

本案争议焦点在于**向***、杨四永借款并出具借据的行为能否代表新时代公司。

一审法院认为，公民的合法权益受法律保护。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”即行为人虽无代理权，但因具有足以使善意相对人客观上有充分正当理由相信其有代理权的表面特征，因而被代理人须承受行为人所实施行为的法律效果的制度。其价值在于保护善意相对人的合法权益、维护市场交易的安全。根据上述法律规定，可知表见代理的构成要件之一在于相对人在主观上善意且无过失。而本案**的行为不构成表见代理。首先，**虽以新时代公司案涉项目负责人的身份向***、杨四永出具借据，但**明知新时代公司并未授权其对外借款，***、杨四永作为**的近亲属，在**向其多次借款用于案涉工程的情形下，其对**承包的案涉工程资金周转情况存在一定了解，应当知道新时代公司并未授权其对外借款，即无代理权。退一步讲，结合案涉授权委托书，该委托书明确载明委托事项为签订合同事宜，而并不包含对外借款这一内容，借据上亦未加盖新时代公司的印章，且所借款项也是直接打入**个人账户而非新时代公司的账户，在此种情形之下，代理权利外观存在明显瑕疵，***、杨四永以此为由主张权利外观的信赖不具合理性，***、杨四永存在明显过失。故***、杨四永不应认定为善意相对人，**向其借款并出具借据的行为相对于新时代公司不构成表见代理，***、杨四永主张新时代公司承担还款义务，因事实依据不足，一审法院不予支持，相应还款义务应由**承担。结合转账记录，新时代公司抗辩称***、杨四永与**串通伪造证据诈骗新时代公司，因证据不足，一审法院不予采纳。另外，结合授权委托书、施工合同书等证据及当事人庭审陈述，可以证明**系案涉工程实际施工人，新时代公司系被挂靠公司，新时代公司、**及案外人吉凤江等实质系违法分包关系。新时代公司与**并未签订劳动合同，也并未向其发放工资，对**关于其系案涉项目经理，是新时代公司的员工的主张，因证据不足，一审法院不予采信，对***、杨四永关于**向其借款并出具借据的行为属于职务行为的主张，一审法院亦不予采纳。***、杨四永提交的（2019）黑01民终字5195号案外人郑玉玲与新时代公司民间借贷纠纷一案的二审民事判决书，主张该案有参考意义。鉴于该案与本案案件事实并不相同，出借人郑玉玲与**属朋友关系，对其善意相对人合理注意义务的要求与本案并不相同，故对***、杨四永相关主张一审法院不予采纳。

***于2017年6月16日向**出借100000元，双方约定月利率1.5%（即年利率18%），根据民间借贷司法解释的相关规定，双方的借款合同关系依法成立并生效，对于2020年8月19日及之前的利息应按年利率18%进行计算，2020年8月20日起至实际给付之日止应按2021年4月26日起诉时的一年期贷款市场报价利率3.85%的4倍即年利率15.4%进行计算。鉴于**于2017年12月2日已偿还给了***30000元，该笔还款根据先息后本的顺序应当予以抵充**所借***的100000元款项。而自2017年6月16日起至2017年12月2日止，100000元本金按年利率18%计算，产生的利息为8450元，30000元还款扣除8450元利息后，余款21550元（30000元-8450元）应抵充100000元的本金，故至2017年12月2日止**尚欠***的借款本金应为78450元（100000元-21550元）。

杨四永于2017年6月21日向**出借100000元，资金来源于银行贷款，根据民间借贷司法解释的相关规定，双方之间的民间借贷关系应认定为无效，且亦不符合“无权代理人代理被代理人签订的合同，应具备合同有效的一般条件，本身不具有无效和应被撤销的内容”这一表见代理的构成要件，该借贷合同应按无效规定进行处理。故**应向杨四永返还借款100000元，对于2020年8月19日之前的资金占用期间的损失可按年利率6%进行计算，2020年8月20日起至实际给付之日止的资金占用期间的损失可按2021年4月26日起诉时的一年期贷款市场报价利率3.85%进行计算。

综上，对***、杨四永的诉讼请求中依法成立的部分，一审法院予以支持。一审法院遂判决：

一、驳回***、杨四永要求新时代公司共同偿还其借款本息254000元等的诉讼请求；

二、**应于判决发生法律效力之日起十日内向***偿还尚欠的借款本金78450元及其利息（利息以尚欠的本金78450元为基数，自2017年12月3日起至2020年8月19日止，按年利率18%进行计算；自2020年8月20起至实际给付之日止，按年利率15.4%进行计算）；

三、**应于判决发生法律效力之日起十日内向杨四永返还借款100000元并支付资金占用期间的损失（资金占用期间的损失以100000元为基数，自2017年6月21日起至2020年8月19日止按年利率6%进行计算，自2020年8月20日起至实际给付之日止按年利率3.85%进行计算）。

二审中，上诉人**提供以下证据：

1．黑龙江省高级人民法院（2020）黑民申1909号裁定书，证明上诉人向出借人借款行为构成表见代理，涉案借款系被上诉人委托授权代理的表见代理，该借款应由被上诉人承担。

2．黑龙江省肇源县人民法院（2018）黑0622民初1602号民事判决书，证明上诉人为委托代理人，在项目上所购买的用于涉案工程的砂石料，履行了表见代理行为，均由被上诉人承担偿还责任。

3．连云港市赣榆区人民法院（2020）苏0707民初4027号民事裁定书，证明该项目上上诉人所出的手续被上诉人认可并偿还。

4．黑龙江省大庆市让胡路区人民法院（2020）黑0604民初2859号民事裁定书和该院（2019）黑0604民初2708号案件民事上诉状，证明上诉人与被上诉人不属于挂靠及分包，属于合作合伙，作为项目负责人，所出的一切手续合法有效，所履行的是表见代理。

被上诉人新时代公司质证意见，对证据1真实性没有异议，对关联性有异议，此裁定书是（2019）黑01民终5195号民事判决再审裁定，本案一审中已经查明，被上诉人已向哈尔滨市人民检察院申请了抗诉，并且哈尔滨市人民检察院对该案申请抗诉予以受理，现正在审理当中，且本案事实与（2019）黑01民终5195号民事判决案件事实完全不同，与本案不具有关联性，亦不具有参考价值。对证据2的真实性没有异议，关联性有异议，此份判决当时新时代公司并不知情，且未出庭进行答辩，而且此判决所欠付的是砂石及机械设备款项，与本案事实的认定不具有任何的参考价值。对证据3真实性没有异议，关联性有异议，此裁定明确在2019年8月12日作出了（2019）苏0707民初7541号民事判决，新时代公司不服提起上诉，后本案发回重审，在重审中，原告予以撤诉，故与本案不具有任何关联，不具有参考价值。对证据4真实性没有异议，此裁定是新时代公司起诉上诉人，向其追偿，在此诉讼过程中，一审判决后又发回重审，新时代公司现已撤诉，此裁定无法证明其所证明的内容，而且其所附带的民事上诉状，新时代公司明确的说明在施工过程中所欠付劳务费、砂石工程应该由其个人承担，故此裁定无法证明其所证明的目的，而且上述四份证据均不属于新证据的范畴，上述四份证据均发生在一审开庭之前，但上诉人在一审时并未提交，是其对相关证据举证的放弃，二审中，不应当作为证据使用。

原审被告***质证意见，新时代公司委托上诉人施工。

原审被告杨四永质证意见，赣榆案件说撤诉，那肯定是私下调解了，那说明被上诉人还是承认欠人家这个钱。没有关系还付钱干吗。

本院经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，新时代公司为**出具的《法定代表人授权委托书》上写明“现授权委托**全权办理肇源县三站镇宏量村等5个村土地整治项目第六标段合同签订事宜的法定代表人授权委托代理人，合同一切事宜均由代理人全权负责”。**在向***、杨四永借款时出示了该授权委托书，《借据》的内容及落款处亦注明“肇源县三站镇宏量村等5个村土地整治项目第六标段，黑龙江新时代路桥建筑工程有限公司；项目负责人：**”，因此，***、杨四永有理由相信**能够代表新时代公司。新时代公司称其只是授权**签订合同，无其他授权，但并无充分证据证明***、杨四永明知该借款应为**个人行为。因此，**向***、杨四永的借款行为构成表见代理，故向***、杨四永的还款责任应由被代理人新时代公司承担。

综上，上诉人**的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销连云港市赣榆区人民法院（2021）苏0707民初4424号民事判决；

二、黑龙江新时代路桥建筑工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向***偿还尚欠的借款本金78450元及其利息（利息以尚欠的本金78450元为基数，自2017年12月3日起至2020年8月19日止，按年利率18%进行计算；自2020年8月20起至实际给付之日止，按年利率15.4%进行计算）；

三、黑龙江新时代路桥建筑工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向杨四永返还借款100000元并支付资金占用期间的损失（资金占用期间的损失以100000元为基数，自2017年6月21日起至2020年8月19日止按年利率6%进行计算，自2020年8月20日起至实际给付之日止，按年利率3.85%进行计算）；

四、驳回***、杨四永其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5110元，由黑龙江新时代路桥建筑工程有限公司负担；二审案件受理费5110元，由黑龙江新时代路桥建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　安述峰

审判员　　刘亚洲

审判员　　任李艳

二〇二二年四月一日

书记员　　李沛琳

法律、司法解释条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。