华清轩辕生态科技有限公司、某某建设工程分包合同纠纷二审民事裁定书

黑龙江省哈尔滨市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2018）黑01民终9386号

上诉人（原审原告）:华清轩辕生态科技有限公司，住所地哈尔滨市道外区南十一道街9号。

法定代表人：刘嘉，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杜文波，黑龙江海天庆城律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵晔，黑龙江海天庆城律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：娄君，男，1967年10月29日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省延寿县。

委托诉讼代理人：高峰，黑龙江拓行律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：仇啸红，女，1974年7月16日出生，汉族，无固定职业，住吉林省榆树市。

被上诉人（原审被告）：薛广江，男，1970年9月13日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省大庆市萨尔图区。

委托诉讼代理人：范准，黑龙江珍珑律师事务所律师。

上诉人华清轩辕生态科技有限公司（以下简称华清轩辕公司）因与被上诉人薛广江、娄君、仇啸红建设工程分包合同纠纷一案，不服黑龙江省延寿县人民法院（2018）黑0129民初2027号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2018年12月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

华清轩辕公司上诉请求：撤销黑龙江省延寿县人民法院（2018）黑0129民初2027号民事裁定，裁定一审法院对案件进行实体审理。

娄君辩称，1.发包人与华清轩辕公司形成的是承包合同关系。如果主张工程质量问题，应当由发包人主张，本案华清轩辕公司是工程质量的承担者，无权以原告的身份提起诉讼，一审适用法律正确；2.华清轩辕公司既没有提供施工合同也没有提供规划审批手续，涉案工程的真正发包人究竟是轩辕集团实业开发有限责任公司还是第二热源厂，处于不确定状态。因此无法确定谁有权就工程质量问题主张权利，一审驳回华清轩辕公司的起诉正确；3.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，施工单位保修人应当是建设工程承包合同中的承包人而不能是合同以外的人。华清轩辕公司无权依据上述规定向娄军主张工程质量问题；4.一审查明华清轩辕公司将工程转包给薛广江，娄君并不是合同一方当事人，同样提供劳务的仇啸红也不是转包合同的当事人，本案的实际施工人只能是薛广江这已被人民法院生效裁判所认定。由于华清轩辕公司转包建设工程存在过错，就其过错部分无权向其他人主张权利。华清轩辕公司在上诉状中称具有追偿权没有任何法律依据，请求二审法院依法维持原审裁定。

薛广江辩称，首先这并不是建设工程质量纠纷而是工程维修问题产生的纠纷。轩辕集团第二热源厂作为该工程的实际使用人，在实际使用过程中发现有质量问题有权利要求实际施工人进行维修。合同中会产生一个大承包和小承包的问题，而娄君就是该工程的小承包人。仇啸红是该工程的实际施工人，工程质量有问题应当由仇啸红和娄君来承担维修义务，与薛广江无关。

仇啸红辩称，仇啸红是提供劳务的农民工，不是案涉工程的实际施工人，就本案出现的质量问题应该由华清轩辕公司和薛广江、娄君承担，与提供劳务的一方无关。华清轩辕公司冻结仇啸红工程款劳务费是无法可依。

华清轩辕公司向一审法院起诉请求：1．请求判令娄军、薛广江、仇啸红向华清轩辕公司赔偿因施工质量问题造成的经济损失100万元（以实际鉴定结论为准）。

一审法院认为，华清轩辕公司承建延寿县第二热源厂的工程项目，华清轩辕公司将该工程项目转包给薛广江及娄君，2015年1月施工完毕。延寿县第二热源厂已将工程款支付给华清轩辕公司，现该工程出现了工程质量问题，通过庭审，延寿县第二热源厂既未委托华清轩辕公司代其主张赔偿的民事权利，也未与华清轩辕公司达成民事赔偿的相关协议，同时，华清轩辕公司亦未向延寿县第二热源厂支付全部维修费用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼”，本案中，延寿县第二热源厂是被侵害的权利主体，应由延寿县第二热源厂向承建方主张民事权利，故华清轩辕公司不是本案适格的原告主体。关于华清轩辕公司当庭提出的鉴定申请，应由权利主体主张。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百零八条第三款规定，裁定如下：驳回华清轩辕公司的起诉。

本院二审期间，华清轩辕公司围绕上诉请求依法提交三份工作联系单、维修工程合同（6份）及对应发票。拟证明：涉案工程甲方捷能热力电站有限公司就华清轩辕公司承建的延寿县第二热源厂质量问题发出工作联系单提出因质量问题无法办理竣工验收，要求予以整改。华清轩辕公司收到联系函后向薛广江、娄君、仇啸红施工团队发出联系函，要求按照甲方指令对于工程予以修复。捷能热电公司在2018年8月23日因华清轩辕公司方面一直没有进行全面修复，甲方另外委托其他施工队伍进行了部分修复，发生维修费用228,240元，甲方暂扣华清轩辕公司在该公司的其他工程款。华清轩辕公司在一审中提供了工程造价咨询函，是甲方委托造价机构对于修复作的询价，甲方意见如果华清轩辕公司不修，按照询价扣工程款，一审说维修未发生的事实不存在。娄君的质证意见：对该组证据的真实性、证明问题有异议。1.华清轩辕公司与捷能热力公司同属于轩辕集团实业开发有限公司的下级单位，存在着关联关系，证据存在伪造嫌疑；2.一审驳回起诉的理由是原告主体不适格，华清轩辕公司提供的上述证据证实不了华清轩辕公司对合同关系以外的人具有追偿权利；3.假设存在质量问题，华清轩辕公司也承担了修复责任，华清轩辕公司依据法律规定是应当承担。因为华清轩辕公司转包工程存在过错，无权对合同关系以外的人进行追偿；4.华清轩辕公司提供的上述证据同样证实不了谁是工程的真正发包人。薛广江的质证意见：对该组证据无异议。但是工程修复问题应当由实际施工人负责，薛广江并不是实际施工人，故修复责任不应由薛广江承担。仇啸红的质证意见：对该组证据有异议，2012年延寿2期供热工程开始，到2015年1月没达到全面竣工，在2013年、2014年招募工人，仇啸红组织施工人员到轩辕公司要钱时已经发现工程存在质量问题，质量问题应该由华清轩辕公司自行承担。本院认证意见：薛广江对上述证据的真实性无异议，娄军、仇啸红虽然有异议，但并未举示证据证明其主张，本院对该组证据的真实性予以确认。

本院认为，已经生效的（2017）黑01民终7287号民事判决书及（2018）黑民申1304号民事裁定书均已确认案涉工程的承建单位系华清轩辕公司，华清轩辕公司口头约定将工程转包给薛广江施工，薛广江为案涉工程的实际施工人。因薛广江不具备建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，薛广江与华清轩辕公司之间的转包行为无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”华清轩辕公司作为无效合同的发包方就案涉工程质量问题对实际施工人提起损害赔偿之诉，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，一审法院应予审理。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条是关于业主作为原告提起建设工程质量纠纷的程序性规定，并未排除承包单位就工程质量问题要求实际施工人赔偿损失的诉权。一审法院以此驳回华清轩辕公司的起诉没有法律依据。

综上所述，华清轩辕生态科技有限公司的上诉请求成立，应予支持；一审裁定，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：

一、撤销黑龙江省延寿县人民法院（2018）黑0129民初2027号民事裁定；

二、本案指令黑龙江省延寿县人民法院审理。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　宋彦辉

审 判 员　梁红玉

审 判 员　王晓东

二〇一八年十二月二十八日

法官助理　咸雅芳

书 记 员　周小倩