黑龙江省安装工程公司与肇东市永兴建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省绥化市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2016)黑12民终394号

上诉人（原审被告）黑龙江省安装工程公司。

法定代表人宋文震，职务经理。

委托代理人车延丰，黑龙江鼎升律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）肇东市永兴建筑工程有限责任公司。

法定代表人赵兴元，职务经理。

委托代理人王绍飞，住肇东市。

原审被告肇东市汇雄房地产开发有限公司。

法定代表人宋建平，职务董事长。

上诉人黑龙江省安装工程公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服肇东市人民法院（2015）肇民初字第12号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年5月9日公开开庭审理了本案，上诉人黑龙江省安装工程公司委托代理人车延丰、被上诉人肇东市永兴建筑工程有限责任公司委托代理人王绍飞到庭参加诉讼，原审被告肇东市汇雄房地产开发有限公司经传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院判决认定，2010年，被告肇东市汇雄房地产开发有限公司开发肇东市北六道街汇雄国际城A区。2010年10月29日，并将汇雄国际城1期工程总承包给被告黑龙江省安装工程公司。被告黑龙江省安装工程公司将汇雄国际城A区9号、12号楼的人工费工程分包给了原告。合同签订后，原告开始施工。2012年11月5日，被告黑龙江省安装工程公司与被告肇东市汇雄房地产开发有限公司因合同履行发生争议，被告黑龙江省安装工程公司作出了解除施工合同通知书，被告肇东市汇雄房地产开发有限公司表示同意解除。黑龙江省安装工程公司于2012年11月9日向绥化市中级人民法院提起诉讼，整个施工停止。经黑龙江中垦德明工程造价咨询有限公司鉴定：“肇东汇雄国际城A区9号高层建筑已完工程结算工程造价2,152,981.59元；肇东汇雄国际城A区12号高层建筑已完工程结算工程造价3,094,377.47元；以上项目鉴定总造价为5,247,359.06元。”在原告施工过程中，被告黑龙江省安装工程公司已给付原告工程款3,659,585.00元,通过劳动部门支付农民工工资643,000.00元，剩余工程款被告至今未付。故原告诉至本院，要求二被告立即给付欠款，赔偿因停工给原告造成的经济损失，并承担诉讼费用。

原审法院判决认为，原告与被告黑龙江省安装工程公司签订的建设工程施工劳务分包合同是双方真实意思表示，不违反国家法律、法规的规定，应为有效合同，双方当事人应按合同约定行使相应权利，履行相应义务。被告肇东市汇雄房地产开发有限公司系发包方，应在欠付被告黑龙江省安装工程公司工程价款范围内承担给付责任。由于原告未提供因停工给其造成经济损失的证据，因此，原告要求二被告赔偿因停工造成的经济损失诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决：一、被告黑龙江省安装工程公司欠原告肇东市永兴建筑工程有限责任公司工程款944,774.06元，于本判决生效后立即付清。二、被告肇东市汇雄房地产开发有限公司在欠付被告黑龙江省安装工程公司工程价款范围内承担给付责任。三、驳回原告要求二被告赔偿因停工给其造成经济损失的诉讼请求。案件受理费24,000.00元,由被告黑龙江省安装工程公司负担13,248.00元，由原告承担10,752.00元；保全费5,000.00元、鉴定费104,940.00元，由被告黑龙江省安装工程公司承担。

判后，黑龙江省安装工程公司不服，向本院提起上诉。其主要上诉理由为：请求撤销原判，在查明事实基础上，判决上诉人不承担给付被上诉人工程款的义务。1、一审法院判决认定事实错误。2011年6月1日，上诉人与被上诉人签订了建设工程施工劳务分包合同，合同签订后，上诉人依约履行了给付工程款4302585.00元的义务，上诉人已经支付被上诉人已完工程全部工程款，上诉人在原审审理时要求被上诉人提供劳务发票、材料费发票，被上诉人拒绝提供，原审法院对于被上诉人应当履行的义务没有说明，未从判决给付工程款数额中扣除该部分税费，认定上诉人履行给付工程款错误。2、一审法院判决上诉人拖欠工程款证据不足。被上诉人第一项诉讼请求是要求上诉人支付工程款196万元，对于拖欠的工程款被上诉人没有提供相应的结算手续，原审法院在证据不足的情况下，委托没有司法鉴定许可证资质的黑龙江中垦德明工程造价咨询有限公司进行鉴定，且委托鉴定时是由法院一人操纵，并未由上诉人及被上诉人双方摇号确认鉴定机构，原审法院依据不具备鉴定资质的鉴定机构出具的鉴定数额减去上诉人已经支付的工程款而得出的上诉人所欠工程款数额，而本案在绥化市中级人民法院发回重后，没有重新进行鉴定，作出与原判决一致的判决，证据不足。3、关于鉴定机构资质问题。通过鉴定机构当庭提供的材料可以看出，该单位鉴定人员在出庭时没有出示司法鉴定许可证，仅出示了营业执照和甲级资质证书，并向法庭强调其机构已经在黑龙江省高院2014-2015年度全省法院司法委托各类专业机构资源数据库中进行了备案，而上诉人强调出具鉴定意见时，必须出示黑龙江省司法厅颁发的司法鉴定许可证。鉴定机构既然当庭拿不出鉴定许可证，说明该机构无权出具司法鉴定，只能向社会提供相应的造价咨询。造价结论不能做为定案证据使用，法院未经审查，依据该证据作出判决错误。

被上诉人永兴公司答辩称，原审判决认定事实清楚，证据充分，应维持原判。我公司与上诉人签订劳务分包合同，对价格进行了明确约定，鉴定机构鉴定程序合法，鉴定过程中进行了听证，对价格进行了确认，并由三方当事人签字确认，请求驳回上诉，维持原判。

经本院审理查明，二审法院确认一审法院判决查明的事实。

本院认为，第一、对于原审法院判决认定事实是否存在错误的问题。原审法院在审理此案时，对于被上诉人已完成的工程量通过鉴定部门进行了鉴定，原审法院依据鉴定结论确定的数额作出判决事实清楚。被上诉人在施工中是否存在应交税费问题，上诉人与被上诉人在签订分包合同时并没有对此进行约定。第二、关于原审法院判决上诉人拖欠工程款证据是否充分的问题。因鉴定机构黑龙江中垦德明鉴定工程造价咨询公司具有鉴定资质，是由法院通过摇号后选定的鉴定机构，该鉴定机构作出的鉴定结论依据充分，原审法院判决依据该鉴定结论作出判决并无不当。经查阅原审卷宗材料，原审法院在选择鉴定机构时，已经于2013年10月28日向上诉人送达了选择鉴定机构通知书，鉴定机构进行鉴定过程中，于2013年12月9日在三方当事人及法院工作人员参加下组织召开了听证会，该听证会记录记载，上诉人黑龙江省安装工程公司对被上诉人施工的工程量认可，鉴定机构依据听证会中上诉人承认的工程量记录等材料进行鉴定作出了鉴定结论。第三、关于鉴定机构资质问题。黑龙江中垦德明工程造价咨询有限公司在黑龙江省高级人民法院2014-2015年度全省法院司法委托各类专业机构资源数据库中进行了备案，选择该鉴定机构对被上诉人已完工程量进行鉴定，程序合法。上诉人黑龙江省安装工程公司所提的上诉理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13247.00元，由上诉人黑龙江省安装工程公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　姜再民

审　判　员　　赵　明

代理审判员　　杨晓涵

二〇一六年五月十九日

书　记　员　　王　雪