大庆市大正建筑安装有限公司、程远祥建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省大庆市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）黑06民终1646号

上诉人（原审被告）：大庆市大正建筑安装有限公司，住所地大庆市高新区东风新村纬六路**。

法定代表人：王春雷，该公司总经理。

委托诉讼代理人：腾天龙，黑龙江卓玖律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1972年5月15日出生，汉族，无职业，住大庆市龙凤区。

委托诉讼代理人：胥长春，黑龙江龙凤律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：大庆天通建筑安装工程有限公司，，住所地大庆市龙凤区龙凤镇龙府小区**楼商服4门

法定代表人：孙凤喜，该公司经理。

委托诉讼代理人：彭玉庆，内蒙古诺敏律师事务所律师。

上诉人大庆市大正建筑安装有限公司（以下简称大正公司）因与被上诉人***、大庆天通建筑安装工程有限公司（以下简称天通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省大庆高新技术产业开发区人民法院（2019）黑0691民初3130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人大正公司委托诉讼代理人腾天龙，被上诉人***及委托诉讼代理人胥长春，被上诉人天通公司委托诉讼代理人彭玉庆参加了法庭组织的调查活动。本案现已审理终结。

大正公司上诉请求：一、请求二审法院改判大正公司对天通公司拖欠***的质保金102,528.25元不承担责任。二、本案的两审诉讼费用均由二被上诉人承担。事实与理由：大正公司与天通公司2006年签订的《大庆市文化教育中心外网配套工程施工协议》在2008年就已履行结算完毕。大正公司已向天通公司支付全部工程款，不存在拖欠情形。原审法院判决大正公司对天通公司拖欠***的质保金承担连带给付责任，认定事实不清，证据不足。具体理由：一、案涉工程在2008年已履行并结算支付完毕，***要求大正公司承担给付质保金的连带责任已超过诉讼时效期间，应依法予以驳回其诉讼请求。二、大正公司与天通公司结算案涉工程的款项总额为15,187,528.85元，扣除大正公司垫付的天通公司施工中应按约承担的水费、电费、质保期内天通公司不履行维修义务而由大正公司代为履行产生的费用等共计102,528.25元后，其余15,085,000元已全部支付给天通公司，不存在拖欠情形。判令大正公司对天通公司拖欠***的质保金承担连带给付责任于法无据。综上所述，大正公司不应对天通公司拖欠***的工程质保金承担连带给付责任。请二审法院依法查清事实，予以改判，以维护大正公司的合法权益。

***辩称，***的诉请因多年一直向大正公司及天通公司催讨，并未超过诉讼时效，大正公司在一审庭审中并未举证证实就案涉工程支付水费、电费及发生维修的证据，所以其上诉请求不成立，应当维持一审判决。

天通公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。

***向一审法院起诉请求：1.判令天通公司返还工程质保金102,528.25元，从2009年11月20日起，以102,528.25元为基数，按照年息6%标准向***支付欠款利息，利息支付至还本付息之日止，大正公司对上述款项在欠付天通公司工程款范围内承担连带给付责任；2.判令天通公司与大正公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2006年5月10日，大正公司作为甲方与天通公司作为乙方签订大庆市文化教育中心外网配套工程施工协议书，约定工程名称为大庆市文化教育中心外网配套工程，承包范围为外网配套图纸内的项目：采暖外网、压力排外网、重力排外网、消防外网、给水外网、综合泵房（土建、装饰、采暖、给水、排水、照明电，工艺及设备由甲方施工）、雨排、高压电外网、弱电外网；承包方式为乙方包工包料，综合泵房的设备及工艺由甲方施工；结算方式为一口价包死，合同价款按大庆市财政评审中心最终审定的价格，甲方收取三项税费前的6%作为管理费，剩余价款全部归乙方，劳动定额测定费、劳动保险费及税金由甲方代扣代缴。大庆市财政评审中心评审项目以外的工程，如乙方施工，由乙方自行负责解决，甲方不再管理其评审事宜，甲方不负责支付此部分工程款等事宜。付款方式，乙方设备、材料进入现场，甲方付30%；以后每个月25日对分项工程验收合格，甲方付工程量的70%，工程竣工，经监理公司、建设单位有关部门验收合格，乙方将可供存档的完整的竣工资料及竣工图一式六份交给甲方后，待建设单位将该项目的工程款拨付到甲方财务30日内，付至合同价款的95%，剩余5%作为质量保证金，质保期为二年，质保期满后一次性无息付清。***作为实际施工人施工了大庆市教育文化中心市政配套工程中的供电工程、雨水污水给水工程。2006年7月7日、大正公司出具大庆市教育文化中心市政配套工程评审汇总表，内容为确定该工程总造价为21,592,690.28元，扣大正公司施工项目造价及规费、管理费，天通公司最终剩余施工项目总造价为15,187,528.85元。2007年5月28日，大庆市财政投资评审中心出具大庆市文化教育中心博物馆、市政配套工程结算评审书，其中市政配套工程审定金额为21,592,690.28元。2007年11月20日***将其施工的工程经验收办理移交。2006年5月16日至2008年11月5日，大正公司陆续支付天通公司案涉工程款15,085,000元，尚欠102,528.85元未予支付。

一审法院认为，大正公司将其承包的大庆市文化教育活动中心外网配套工程分包给天通公司，***作为实际施工人施工了案涉工程中的供电工程、雨水污水给水工程，因***无资质，该施工合同应属无效，但该工程已竣工且交付使用，并已超过质保期，***作为实际施工人主张工程质保金，符合法律规定，应予支持。天通公司应给付***工程质保金。大正公司应在欠付工程款范围内与天通公司共同承担给付工程质保金的连带责任。大正公司主张已超额支付天通公司工程款，缺乏事实依据，不予支持。***主张未超过诉讼时效。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五）项、《最高人民法院关于审理建设工程工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、天通公司给付***工程质保金102,528.25元，并支付利息(利息计算以102,528.25元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率标准从2009年11月21日起支付至实际给付之日止)；二、大正公司在欠付的上述判决第一项数额范围内承担连带给付责任。三、上述款项，于判决生效后十日内一次付清。案件受理费4060元，由***承担445元，由天通公司、大正公司承担3615元。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。

本院二审查明的事实与一审基本一致。

本院认为，本案所争议的焦点问题为大正公司应否对天通公司所欠***的工程质保金承担给付责任以及如承担责任，应为何种责任。在案涉工程施工合同签订及履行过程中，大正公司应系承包人，天通公司应系分包人，而***系与天通公司之间存在违法转包合同关系的实际施工人，故***与天通公司之间针对案涉工程订立并履行的建设工程施工合同应为无效合同，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中***所施工的工程业已竣工验收、投入使用，并已超过质保期，故***主张天通公司按照双方约定给付其尚未支付的质保金的请求，依法能够得到法律支持。关于大正公司应否承担责任的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条对实际施工人的权益保护做出规定，即对工程转包人、违法分包人应在各自责任范围内对尚欠实际施工人的工程款承担责任。一审法院判决大正公司对***承担连带给付责任，虽无明确法律依据，但连带责任所对应的给付义务小于直接责任与共同责任，大正公司并未针对此点进行上诉，本院二审不予调整。关于大正公司主张其已于2008年结算并支付完毕、现不存在拖欠天通公司工程款的请求，因仅有其陈述，并未出示充分证据证明，亦未得到天通公司认可，本院不予支持。

综上所述，大正公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2350元，由上诉人大庆市大正建筑安装有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　孙文斌审判员杨阳审判员李丹

二〇二〇年九月二十二日

法官助理刘晓航

书记员于璐