某某、中国水利水电第十二工程局有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

浙江省温州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）浙03民终1925号 上诉人（原审原告）：***，男，1954年10月1日出生，汉族，住浙江省乐清市。 委托诉讼代理人：***，浙江汉桥律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国水利水电第十二工程局有限公司，住所地：浙江省杭州市环城北路141号301室，组织机构代码14291398-0。 法定代表人：**，该公司经理。 委托诉讼代理人：**，上海锦天城（杭州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，上海锦天城（杭州）律师事务所律师。 原审被告：建德市教建建筑工程有限公司，住所地：浙江省杭州市建德市梅城镇环城北路10号，注册号330182000007846。 法定代表人：***，该公司经理。 上诉人***与被上诉人中国水利水电第十二工程局有限公司（以下简称第十二工程局公司）、原审被告建德市教建建筑工程有限公司（以下简称建德教建公司）建设工程合同纠纷一案，不服温州市乐清市人民法院（2015）温乐民初字第968号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求:请求撤销一审判决，依法改判。事实与理由：一、上诉人与被上诉人之间存在直接转包关系。首先，上诉人从被上诉人第十二工程局公司处直接承包东塘加固工程，并组织了实际施工，是被上诉人第十二局的直接承包人和实际施工人，理由如下：1、《会议纪要》《纪要》主旨被上诉人第十二工程局公司从一开始将工程作为联营关系转包给上诉人，此后又同意变更工程转包范围，将排涝闸、C25挡浪墙、新增排水渠从总工程量中剔除，其余工程仍由上诉人施工，并明确了剔除部分的工程单价按工程局与业主签订的单价，由被上诉人第十二工程局公司自己承担税金及上交管理费。可见上诉人的工程承包权及承包范围是直接来自于被上诉人第十二工程局公司，该内容实质是上诉人与被上诉人第十二工程局公司之间存在转包关系的直接证明。2、被上诉人第十二局指派***担任项目部负责人，全权负责项目施工、联系等事务。上诉人提供的考勤表、差旅费报销凭证、领款收据等证据，可以证明被上诉人十二局的负责人***直接受上诉人的管理。3、从付款方式情况看，被上诉人第十二局在开工后曾多次根据上诉人的指示直接付款给供货商，并根据上诉人的要求预付工人工资、***报销款，该事实可以证明上诉人与被上诉人第十二局存在直接的工程款往来。4、从付款进度看，上诉人提供的工程联系单、工程款支付证书、工程款支付申请表均有被上诉人第十二局***签字，且原件由上诉人保管，证明被上诉人第十二局直接对上诉人进行工程施工进度安排、工程款支付进度安排。5、涉诉工程有关的建设工程承包合同、协议书、开完工报告、施工质量检测证、工作安排、图纸等一套施工资料原件均由上诉人持有。6、从验收行为看，基于建设工程的特殊性在工程施工期间即需要进行质量检测，而被上诉人第十二局检测时均有上诉人参与，检测合格证书直接交上诉人收执，而非与建德教建公司共同验收。综上，涉诉工程施工中，被上诉人第十二局的工程款支付、人员管理、工程进度安排、工程验收、工程资料原件等均与上诉人直接发生，上诉人系被告的承包人和工程的实际施工人。其次，被上诉人第十二局辩称其将工程分包给建德教建公司，依据不足，理由如下：1、假如被上诉人第十二局将工程分包给建德教建公司，不论建德教建公司将该工程再转包给谁，都应当是建德教建公司参与工程验收、保管工程联系单等，本案中，建德教建公司从来没有在相关证据材料的签字中出现，可见不存在被告建德教建公司承包涉诉工程的事实，不存在建德教建公司实际施工的行为。2、被上诉人第十二局仅仅提供《工程分包协议书》复印件，无法提供该协议书的原件，不能证明协议书的真实性；且该《工程分包协议书》约定将被上诉人第十二局承包的工程全部施工转包给被告建德教建公司，工程总价150万元也完全不符合现实（被上诉人第十二局原中标合同工程造价为255万元多）。3、被上诉人第十二局虽然提供了工程款支付凭证（除上诉人认可的几笔以外），但该凭证仅仅证明被上诉人第十二局可能与建德教建公司、***个体户存在往来，事实上被告建德教建公司、***在被上诉人第十二局处有多项工程承包。4、上诉人与被上诉人第十二局的款项往来要早于俩被告之间的款项往来，且从工程施工一开始就是直接支付给上诉人而不是被上诉人建德教建，退一万步来说，如果被上诉人第十二局有通过被告建德教建公司付款，也仅仅是他出于财务管理需要的考虑，与上诉人无关。因此，仅凭被告提供的付款凭证，不足以证明被告转包给建德教建公司的事实。二、即使俩被上诉人之间系直接转包关系，原审认定被上诉人第十二局应付建德教建公司工程款为2259682.1元，事实认定错误。（1）原审认定“被告第十二局应当付被告建德教建公司工程款中应扣除被告建德教建公司应承担的三名驻地管理人员工资624000元”，该认定依据不足，适用法律错误。被上诉人第十二局答辩按照合同应当扣除三名驻地管理人员工资624000元（3人X52月X4000元/月=624000元），但对其主张并未提供任何证据证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，应当由被上诉人第十二局对施工期间有派驻三名驻地管理人员、全勤监工的事实承担举证责任。况且，被上诉人第十二局在其付款凭证对应的“分包工程价款预结算单”中自己注明的管理人员工资也是按照1人计算，并没有按照3人全勤扣除工资，可见被上诉人并未按照《工程协议书》履行派驻人员的义务。原审未经审查，简单依照《工程协议书》的条款将624000元工资从工程款中扣除，减轻被上诉人第十二局的付款责任和举证责任，加重上诉人的举证义务，认定事实不清，适用法律错误，依据不足。（2）原审认定“被告第十二局支付的工程款中应扣除清江镇各村自筹资金110000元”，该认定依据不足，适用法律错误。如果原审认定被上诉人第十二局与建德教建公司存在直接转包关系，那么按照被上诉人第十二局与建德教建公司的《工程协议书》，以及被告所提供的证据，都不能证明被上诉人第十二局与建德教建公司之间约定了该清江镇自筹资金110000元应从应付工程款中扣除。工程总承包款3776086元均属于财政拨款，由发包人向总承包人支付，应由被上诉人第十二局有权向发包人主张。因此，被上诉人第十二局应付建德教建公司工程款不应当扣除三名驻地管理人员工资624000元和清江镇各村自筹资金110000元。三、原审将***签收的款项均认定为被上诉人第十二局支付的涉案工程款，没有事实与法律依据。首先，第3、4、5、6、7、8、9、10、11、12、13、18、19及最后2010年12月2日的50000元，均只有***个人签章，且没有汇款凭证相印证，被上诉人第十二局无法证明该签章的真实性，上诉人对此提出异议，但原审仍直接认定被上诉人第十二局已实际支付上述几笔款项，且上述几笔款项为涉案工程款，该认定事实不清。其次，即使第3、4、5、6、7、8、9、10、11、12、13、18、19及最后2010年12月2日的50000元付款凭证真实，但也不能认定，理由如下：1、凭证上面只有***个人签字，或者加盖“***个体户”章，没有建德教建公司签章确认，被上诉人第十二局的付款方式不符合财务规范及合理性。2、***既不是建德教建公司的法定代表人、股东，也不是建德教建公司的财务人员，也不具有代收德教建公司工程款的授权委托。俩被上诉人的《工程协议书》中并没有约定支付给***。3、***的身份，从其个人在被上诉人第十二局有单独承包其他工程并有借款的事实可以看出，他个人与建德教建公司并不是一个整体，两者的地位是一样的，都是被上诉人第十二局的工程承包方。被上诉人第十二局向***支付涉案工程款错误，因此产生的不利法律后果应由被上诉人第十二局承担，应将***个人的收款从被上诉人第十二局已付工程款中剔除。四、原审将与本案无关的付款认定为支付涉案工程款，认定事实不清。以下几笔明显不是涉案工程款：（1）原审认定“第7笔2006年5月15日支付给被告建德教建公司133730.92元，领款人为***；”为支付工程款错误，该付款对应的收款收据分别为“凭证号0090529乐清市清江镇东塘标准海塘工程款5373092元和凭证号0090531借款80000元”，借款与工程款并不属于同一法律关系，原审将***个人借款也作为支付涉案工程款，认定事实严重错误。（2）原审认定“20、2009年12月24日支付给被告建德教建公司77334.82元，领款人为***并加盖建德教建公司公章”，该笔付款凭证对应“凭证号0000772义临线路及瓯海线路毛驴运输费91838.82元”，与本案不具有关联性，应予以剔除。 第十二工程局公司辩称：一、一审认定答辩人与建德教建公司成立工程分包合同关系正确，答辩人与***之间不存在直接的合同关系。二、答辩人需向建德教建公司支付工程款，原审认定为2259682.14元并无不当。三、一审认定答辩人累计向教建公司支付工程款2116974.94元正确。 建德市教建公司未提供答辩意见 ***向一审法院起诉请求：1、要求被告第十二工程局公司立即向原告支付工程款共计1530786元及利息损失（自工程竣工交付之日即2009年11月15日起按中国人民银行同期贷款利率计算至判决确定履行之日止）；2、本案诉讼费用由被告第十二工程局公司承担。 一审法院认定事实：2004年，乐清市清江东塘标准海塘加固指挥部拟修建乐清市清江东塘标准海塘加固工程（以下简称“东塘加固工程”），进行公开招标。被告第十二工程局公司于2004年11月25日中标东塘加固工程，并于2004年12月23日与乐清市清江东塘标准海塘加固指挥部签订《清江东塘标准海塘加固工程承包协议书》，约定该工程合同总金额为2557169元。并约定本工程不允许分包和转包。2005年7月1日，被告第十二工程局公司与被告建德教建公司就涉案工程签订《工程分包合同》，约定工程造价为150万元，并约定被告第十二工程局公司按总决算的2%收取总包管理费，工程税金由被告第十二工程局公司按时足额缴纳。并派三名驻地管理人员对工程质量、安全、进度进行全面管理。三名常驻工地管理人员工资每人4000元/月费用。工程质量保修金为工程价款的5%。本工程质量保修期为一年（自工程完（竣）工验收合格之日起计算），工程质量保修***修期满业主支付后28天内结算等。合同落款处由被告建德教建公司加盖公司公章，委托代理人处由***签名。此后，被告第十二工程局公司组成“清江东塘加固工程项目部”（未注册登记，以下简称“东塘项目部”），指派***担任项目部经理负责现场管理及联络工作。后被告建德教建公司又将涉案工程转包给原告进行施工。2005年7月份，原告开始进场对涉案工程进行施工。期间，原告因故难以完成全部工程，2007年8月1日由“东塘项目部”负责人***主持并制作《会议纪要》，约定将剩余工程中的排涝闸、C25砼挡浪墙、新增排水渠等零星工程从总工程中剔去，单价按被告第十二工程局公司与业主签订的单价，且剔除的该部分工程的税费、管理费由被告第十二工程局公司自行承担。根据该《会议纪要》精神，原告与被告建德教建公司的***于2007年9月6日签订《工程协议书》，约定由被告建德教建公司的***负责挡浪墙、水闸、排水渠等零星工程施工，原告负责该部分以外所有剩余工程。2009年11月15日，东塘加固工程整体竣工交付；2013年7月18日，东塘加固工程修复工程交第三人施工并完工，经工程质量验收评定为合格。2015年1月9日，浙江天平投资咨询有限公司出具《东塘加固工程结算审核报告》审定工程总造价3776086元，其中原告负责的工程造价为2919655元、***负责的工程造价293021元、修复工程造价563410元。根据两被告签订的《工程分包合同》约定，被告第十二工程局公司支付的工程款中应当扣除被告建德教建公司应承担的管理费64253.52元【（3776086元-修复工程款563410元）×2%】、税款144502.38元【（3776086元-修复工程款563410元）×5%-已经缴纳的16131.42元】、三名驻地管理人员工资624000元（52个月×3人×4000元/月）、审计费10238元、清江镇各村自筹资金110000元，综上，被告第十二工程局公司需支付给被告建德教建公司的工程款为2259682.1元。期间，被告第十二局支付了涉案工程款如下：1、2005年9月22日支付给永嘉县城建设工程公司80005.3元（原告予以确认）；2、2005年9月22日支付给安徽南澳地毯有限公司52800元(原告予以确认)；3、2005年12月1日支付给被告建德教建公司126562.4元，领款人为***；4、2005年12月21日支付给被告建德教建公司135225.4元，领款人为***；5、2005年12月18日由***出具说明，要求被告十二局将工程款中的3000元直接支付给***（原告予以确认）；6、2006年1月25日支付给被告建德教建公司44289元，领款人为***；7、2006年5月15日支付给被告建德教建公司133730.92元，领款人为***；8、2006年6月20日支付给被告建德教建公司92840元，领款人为***；9、2006年9月7日支付给被告建德教建公司34402.1元，领款人为***；10、2006年11月3日支付给被告建德教建公司50000元，领款人为***；11、2006年11月23日支付给被告建德教建公司39971.43元，领款人为***；12、2007年1月24日支付被告建德教建公司90632.57元，领款人为***；13、2007年2月15日支付140000元给被告建德教建公司，领款人为***；14、2007年7月27日两次分别支付给被告建德教建公司各50000元，收款人为被告建德教建公司、***；15、2007年10月19日支付给被告建德教建公司55200元，收款人为被告建德教建公司；16、2007年12月24日支付给被告建德教建公司209827元，领款人为被告建德教建公司；17、2008年1月30日支付50000元，由原告***出具收款收据（原告予以确认）；18、2009年1月15日支付351154元给被告建德教建公司，领款人为***；19、2009年4月9日支付给被告建德教建公司100000元，领款人为***；20、2009年12月24日支付给被告建德教建公司77334.82元，领款人为***并加盖被告建德教建公司公章；2010年1月13日支付给被告建德教建公司100000元，领款人为***并加盖被告建德教建公司公章。2010年12月2日支付50000元给被告***，由***出具收条。综上，被告第十二局共支付涉案工程款2116974.94元给被告建德教建公司，被告第十二工程局公司尚欠被告建德教建公司142707.16元（2259682.1元-2116974.94元）。原告自认收到涉案工程款890653元。 一审法院认为，一、关于原告是否直接从被告第十二工程局公司处承包涉案工程，并组织了实际施工的问题。被告第十二工程局公司认为自己将涉案工程分包给了被告建德教建公司，并未将涉案工程转包给原告，而被告建德教建公司是否将工程再转包给原告实际施工，被告十二局不知情。原告认为自己是直接从被告十二局处承包涉案工程。对于原告对涉案工程进行了施工，被告第十二工程局公司并无异议，仅辩称不确定原告的工程量，从原告提供的一系列证据来看，仅能证实原告是涉案工程的实际施工人，而被告第十二工程局公司提供的《工程分包合同》与支付工程款的凭证及收据可以相互印证，证实被告第十二工程局公司将涉案工程分包给了被告建德教建公司，并向其支付了2116974.94元的涉案工程款，即便在施工过程中被告第十二工程局公司与原告对工程施工范围重新进行了约定、分工，该行为并不能证实被告第十二工程局公司直接将工程转包给原告。故原告诉称其直接从被告第十二局承包了涉案工程，不予采信。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：…（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；…。”之规定，被告建德教建公司将涉案工程转包给原告，双方的转包关系应当无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。涉案工程已经全部竣工验收，作为实际施工人的原告有权主张工程款。 二、原告施工的工程量及造价确定。根据原告提供的《会议纪要》、《工程协议书》、工程联系单和清江镇人民政府、清江东塘标准海塘加固指挥部的出具的证明等证据，均证实原告负责并完成了除修复工程和被告建德教建公司***负责的C25挡浪墙、水闸、新增明渠以外全部工程量，现原告负责的工程已经全部竣工并交付验收合格，工程量和工程造价均已确定。根据《工程造价咨询报告书》记载，核算的全部工程造价为3776086元。根据2007年8月1日《会议纪要》和2007年9月16日的《协议书》的约定，结合原告自认的涉案工程除了被告第十二工程局公司收取管理费外，其余费用均由原告负责支出，认定如下：1、被告建德教建公司***负责的施工项目及金额为：（1）C25挡浪墙，决算价为192668元；（2）水闸决算价为14373元；（3）新增明渠决算价为81579元；（4）水泥补差为4401元，以上共计293021元。2、修复工程由第三人完工，该项工程决算价为563410元。3、管理费为58393.1元（3776086元-修复工程563410元-***工程款293021元）×2%；4、审计费为10238元。5、项目部管理人员工资款。原告自认有***、***两名管理人员对工程进行管理，且施工期间两名管理人员并非全勤，故工资款应为192000元（36个月×4000元/月+12个月×4000元/月）。本院认为，对此被告建德教建公司未提供证据抗辩，且原告陈述较为合理，予以认定。6、清江镇各村自筹资金110000元。7、税款为129851.33元（总造价3776086-修复工程563410元-***工程款293021元）×5%-已付税金16131.42元。综上，原告应该获得的工程款为元（3776086元-***负责工程款293021元-修复工程款563410元-管理费58393.1元-工资款192000元-审计费10238元-税款129851.33元-各村自筹资金110000元）=2419172.57元。 三、被告第十二局公司、建德教建公司的付款责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。1、被告第十二工程局公司需要在未付工程款内对实际施工人承担支付责任。被告第十二工程局公司提供的证据证实其支付了涉案工程款2116974.94元给被告建德教建公司，尚欠被告建德教建公司142707.16元。对此，原告提出异议，但未能提供反驳的证据予以证实，且被告建德教建公司亦未出庭抗辩，对原告的意见不予采纳。因此，被告第十二工程局公司应当对被告建德教建公司在其欠付的工程款142707.16元范围内承担支付责任。2、被告建德教建公司作为涉案工程的转包方，也应当承担付款责任。根据合同相对性原则，其应当对原告的工程款承担付款义务。原告应得的工程款为2419172.57元，自认已经收到工程款890653元，故被告建德教建公司尚欠原告1528519.57元未付。对于原告要求被告按照中国人民银行同期贷款利率支付利息损失，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”。第十八条规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；…”。故原告要求被告自工程竣工交付之日即2009年11月15日起计算利息损失，符合法律规定，予以支持。被告建德教建公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭应诉，本案依法缺席判决。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告建德市教建建筑工程有限公司应偿付原告***工程款1528519.57元及利息损失（自2009年11月15日起按中国人民银行同期贷款利率计算至判决确定履行之日止）。款限本判决生效后三十日内交一审法院民一庭转付。二、被告中国水利水电第十二工程局有限公司对上述款项在其欠付的142707.16元工程款范围内承担连带付款责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。三、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费18577元，由原告***负担50元，由被告中国水利水电第十二工程局有限公司负担3155元，由被告建德市教建建筑工程有限公司负担15372元。 本院二审期间，上诉人提供以下证据：企业信用信息公示报告，证明建德教建公司从2013年开始出现经营异常。被上诉人质证认为，对证据真实性无异议，但不能证明上诉人的待证主张，与本案无关联性。本院认为，上诉人提供的证据与本案事实缺乏关联性，不予采用。 经审查，本院对一审法院认定事实予以确认。 本院认为，一、关于上诉人***与被上诉人第十二工程局公司之间是否存在直接转包关系的问题。上诉人应当提供书面转包合同，但上诉人并没有提供，也没有证据证明存在书面转包合同。上诉人提供的会议纪要、考勤表、报销凭证、领款凭证等，虽可以证明上诉人保管了部分工程资料以及存在施工、验收等行为，但仅证明上诉人参与工程，不能单独证明上诉人与被上诉人第十二工程局公司之间的直接转包关系。相反，根据一审查明的证据，可以证明第十二工程局公司将工程发包给建德市教建建筑工程有限公司承包的事实，上诉人要想推翻该事实，证明自己系直接转包人，必须提供足以反驳的证明，以使得事实达到高度盖然性的标准。 二、关于被上诉人第十二局工程局公司应付建德教建公司工程款为2259682.1元，该事实是否存在错误的问题。1、关于驻地管理人员工资问题。被上诉人第十二工程局公司称，根据分包合同，第十二工程局必须派驻现场管理人员对工程质量、安全进行管理，第十二工程局已按照合同进行了履行，在结算时应当扣减管理人员工资。本院认为，被上诉人的主张成立，建德教建公司应根据合同约定承担第十二工程局公司派驻现场的管理人员工资。上诉人或建德教建公司如认为，管理人员未到位，则举证责任转移至上诉人或建德教建公司，应当举证予以证明，上诉人没有举证，应当承当举证不能的后果。上诉人对于管理人员工资的异议，本院依法不予采纳。2、关于是否应扣除清江镇各村自筹资金110000元的问题。被上诉人主张，该村集体自筹资金项目属于增加的项目，不属于原转包项目范围内，应当予以扣除。该事实一审已经予以查明，二审中，上诉人并无新的证据否定该事实，对上诉人的主张，本院不予采信。 三、关于***签收的款项是否应认定为被上诉人第十二工程局公司支付的涉案工程款问题。***系建德教建公司的受托人，第十二工程局公司支付给***的款项，根据***出具的收据结合第十二工程局会计做账凭证上的记载，一审予以认定，符合证据规则。在工程施工中，***一直存在收取工程进度款等款项的行为，各方一直均无异议，上诉人现对收款主体提出异议，不合逻辑。对于其中几笔款项，上诉人提出争议，一审法院已经予以审明，其中第7笔2006年5月15日第十二工程局公司支付的款项，第十二工程局公司记账凭证上科目名称为建德教建应付工程款。第20笔2009年12月24日支付给被告建德教建公司77334.82元，虽然摘要是“义临线路及瓯海线路毛驴运输费”，但二级科目明细上已经记载“清江东塘”。以上二笔款项，记载明确，一审予以认定，符合证据规则。上诉人的异议不成立，本院不予采纳。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18577元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审　判　长　　陈　宇 代理审判员　　*** 代理审判员　　丁　虹 二〇一七年六月二十七日 代书　记员　　***