上诉人新华寿险公司与被上诉人鲁长有、原审被告东联公司提供劳务者受害责任纠纷一案民事二审判决书

黑龙江省七台河市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）黑09民终354号

上诉人（原审被告）：新华人寿保险股份有限公司七台河中心支公司（以下简称新华寿险公司）。

负责人：盛屹巍，总经理。

委托诉讼代理人：谢桐平，黑龙江龙信达律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：鲁长有，男，汉族，务工人员，住本市新兴区北岸。

委托诉讼代理人：王本林，七台河市新兴区法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：陈培生，黑龙江凯熠律师事务所律师。

原审被告：七台河市东联建筑安装有限责任公司（以下简称东联公司）。

法定代表人：柴晓东，经理。

委托诉讼代理人：祖子媛，黑龙江宏昌律师事务所律师。

上诉人新华寿险公司因与被上诉人鲁长有、原审被告东联公司提供劳务者受害责任纠纷一案,不服七台河市新兴区人民法院（2017）黑0902民初315号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年10月18日公开开庭进行了审理。上诉人新华寿险公司的委托诉讼代理人谢桐平，被上诉人鲁长有的委托诉讼代理人王本林、陈培生，原审被告东联公司的委托诉讼代理人祖子媛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定事实错误。一审法院仅依据被上诉人提供的鉴定书即认定被上诉人伤残等级有失公允。上诉人一审中已经提出一审法院应当组织选定共同认可的鉴定机构对原告是否构成伤残等级进行鉴定，但一审法院怠于履行查明事实的义务，造成本案事实的认定存在重大瑕疵。根据上诉人在保险合同中约定的伤残标准，被上诉人根本不构成伤残。所以一审法院认定事实的依据不足，造成事实认定错误。2、一审法院适用法律错误。一审法院将本不属于保险理赔范围的误工费、护理费、住院伙食补助费等费用计算在判决中。综上，上诉人为维护自身合法权益，特提起上诉，请二审法院支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。

被上诉人鲁长有辩称，一审判决认定事实正确，判决合理。

原审被告东联公司辩称，在原审被告和上诉人均对被上诉人单方鉴定意见有异议的情况下，一审法院依据该鉴定意见判决有失公允。上诉人称误工费和护理费、住院伙食补助费不属于保险理赔范围不正确。

被上诉人鲁长有向一审法院起诉请求：请求法院判令被告赔偿原告残疾赔偿金96812.00元、误工费12220.26元、护理费2025.00元、住院伙食补助费750.00元、交通费60.00元、鉴定费1500.00元，合计113367.26元。诉讼中原告增加一项诉讼请求即精神抚慰金10000.00元，诉讼标的总额为123367.26元。

一审法院认定事实：被告东联公司承建隆鹏公司土建工程，原告向被告东联公司提供劳务，被告东联公司为参加施工的人员在被告新华寿险公司投保建筑工程团体保险，保险期限为2015年9月15日至2018年8月31日。2016年8月25日，原告在该工地施工时受伤，致腰椎2、3、4、5右侧横突骨折。伤后原告在七台河市中医医院住院治疗15天，花销医疗费2365.12元，其中被告东联公司垫付1995.12元，原告自行垫付370.00元。治疗终结后原告自行委托鉴定，确定为伤残九级、医疗终结期为伤后三个月。

一审法院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷，原告为被告东联公司提供劳务，并在提供劳务过程中受到伤害，被告东联公司应承担原告的损失。被告新华寿险公司承保建筑工程团体意外伤害险，在保险期限内出险应以合同约定承担支付保险金的义务。被告东联公司认可由被告新华寿险公司直接向原告支付保险金，符合保险法的相关规定，本院予以支持。因原告与被告东联公司之间形成的是个人与单位之间的劳务关系，不存在以过错划分责任的情形，故对被告东联公司请求责任划分不予支持。原告要求按在岗职工平均工资计算误工费，因原告系临时务工人员，其收入并不等同于在岗职工工资收入，双方对原告劳务费为120.00元/天均认可，本院以该标准计算其误工损失。原告要求以135.00元/天计算护理费，因护理人员无职业，本院参照当地从事同等护理级别的报酬，酌定以120.00元/天计算护理费。原告要求以50.00元/天计算住院伙食补助费，被告不认可，本院参考当地生活水平以15.00元/天计算其住院伙食补助费。原告要求被告以4.00元/天赔偿交通费，被告不认可，原告亦未提供证据佐证，本院不予支持。原告要求被告赔偿精神损害抚慰金，不符合赔偿精神损害抚慰金的要件，对该请求本院不予支持。依据查明的事实，本院确认原告在案中的损失为：医疗费2365.12元、误工费（3600.00元/月×3个月）10800.00元、护理费（120.00元/天×15天）1800.00元、住院伙食补助费（15.00元/天×15天）225.00元、残疾赔偿金（24203.00元/年×20年×20%）96812.00元，合计112002.12元。由被告东联公司与被告新华寿险公司在合同约定的赔付比例进行赔偿。故依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条、第六十六条之规定，判决：一、被告新华人寿保险股份有限公司七台河中心支公司于本判决生效之日起三日内支付原告鲁长有保险金〔（112002.12元-100.00元）×80%=〕89521.70元。二、被告七台河市东联建筑安装有限责任公司于本判决生效之日起三日内赔偿原告鲁长有各项损失（112002.12元-89521.70元）22480.42元，扣除被告七台河市东联建筑安装有限责任公司先行垫付的1995.12元，还须支付20485.30元。三、驳回原告鲁长有其他诉讼请求。案件受理费2767.35元减半收取即1383.67元、鉴定费1500.00元，合计2883.67元，由原告鲁长有承担149.85元，被告新华人寿保险股份有限公司七台河中心支公司承担2504.06元，由被告七台河市东联建筑安装有限责任公司承担229.76元。

二审中，当事人未提交新证据。本院经审理对一审查明的事实予以确认。

本院认为，被上诉人鲁长有系在为东联公司提供劳务过程中受伤，东联公司应承担鲁长有的损失。东联公司在新华寿险公司投保了建筑工程团体意外险，鲁长有受伤系在保险期限内，新华寿险公司应按照保险合同的约定承担支付保险金的义务。

关于被上诉人自行委托鉴定机构作出的鉴定意见问题，因鉴定意见属于证据的一种，上诉人新华寿险公司及原审被告东联公司在原审时虽提出异议，但未举出足以反驳该鉴定意见的证据，亦不申请重新鉴定，故原审法院采信该鉴定意见进行判决并无不当。

关于上诉人提出误工费、护理费、住院伙食补助费等费用不属于保险理赔范围问题，上诉人在原审提交的保险条款并不足以证明上述费用不在保险理赔范围之内，故原审判决并无不当。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2008.12元，由上诉人新华人寿保险股份有限公司七台河中心支公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张晓冬

审判员　　汤文光

审判员　　孙国军

二〇一七年十月十九日

书记员　　焉庆玲