穆棱市恒发房地产开发有限公司与七台河市东联建筑安装有限责任公司建设工程合同纠纷一案二审民事判决书

黑龙江省鸡西市中级人民法院

民事判决书

（2016）黑03民终1098号

上诉人（原审被告、反诉原告）：穆棱市恒发房地产开发有限公司。

法定代表人：屠某某，该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，该公司法律顾问。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：七台河市东联建筑安装有限责任公司。

法定代表人：柴某某，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张某某，律师。

委托诉讼代理人：张某某，男，51岁。

上诉人穆棱市恒发房地产开发有限公司（以下简称恒发公司）与被上诉人七台河市东联建筑安装有限责任公司（以下简称东联公司）建设工程合同纠纷一案，2012年7月27日鸡西市梨树区人民法院立案受理，该院于2014年7月29日作出（2012）梨民初字第233号民事判决。恒发公司不服该判决，向我院提出上诉，我院于2014年12月15日作出（2014）鸡民终字第421号民事裁定，撤销原判，发回重审。2015年4月13日鸡西市梨树区人民法院再次立案，恒发公司于2015年5月23日提出反诉，鸡西市梨树区人民法院于2016年9月26日作出（2015）梨民初字第127号民事判决，恒发公司不服，向本院提起上诉。本院于2016年12月8日立案后，依法组成合议庭，2017年1月6日对本案进行了开庭审理，上诉人委托诉讼代理人*小雨、被上诉人委托诉讼代理人***、张某某，到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

穆棱市恒发房地产开发有限公司上诉请求：1、利息损失不应该由上诉人承担；2、被上诉人应当为上诉人提供发票；3、阁楼部分工程价款应当扣除水、电、供暖工程价款；4、因被上诉人不能提供签证，上诉人不应支付工程变更部分的工程价款。请求二审法院撤销一审判决，依法改判。

七台河市东联建筑安装有限责任公司辩称，1、因上诉人擅自使用未验收工程，依据法律规定，使用日期即为实际竣工日期，未交付工程款利息损失应当由上诉人承担；2、因上诉人未给付剩余部分工程款、质保金，故不为上诉人出具发票；3、因上诉人与被上诉人补充条款约定，以竣工面积进行结算，故水、电、供暖部分价款不应扣除；4、变更施工部分实际存在，上诉人应当承担变更部分工程价款。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

七台河市东联建筑安装有限责任公司向一审法院起诉请求：原告是一家依法取得建筑施工资质的企业，2009年10月被告就鸡西市梨树区鑫泰家园综合住宅楼（一标段）施工工程进行公开招标，原告招标并中标。2009年11月8日，原告与被告签订了梨树区鑫泰家园综合住宅楼（一标段）工程承包给原告施工，建筑面积为13925.44平方米，工程价款为人民币11679300.00元，施工图纸以外的工程另行结算，工程日期为2009年1月10日至2010年8月30日。合同签订后，原告全面履行了自己的义务，并按被告要求事实了增加工程和变更的部分项目，经核算，被告应当加付工程价款。但2010年7月13日在竣工未验收的情况下，被告将住宅钥匙交给各户入住，被告又于2010年8月21日强行砸开车库门进入，擅自使用诉争工程。被告只向原告给付工程款人民币11429425.00元，剩余工程款虽经原告多次催要，但被告以种种理由拒付至今。原告认为，原、被告签订的建设工程施工合同合法有效，被告应当按照合同约定向原告支付工程价款，并返还投标保证金。被告的拒付行为对原告已构成违约，故原告诉至法院，请求法院判令：一、被告给付工程款1161783.27元；二、被告支付质保金数额为584865元的利息（自2010年7月14日起至2012年8月13日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、被告支付剩余工程款576918.27元的利息（自2010年7月14日起至给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；四、被告支付质保金数额为584865元的利息（自2010年8月14日起至给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；五、被告承担鉴定费用40000元及本案的诉讼费用。

被告（反诉原告）恒发公司辩称，该工程现不具备结算和支付工程款的条件，因按双方签订的合同第47条的规定，工程具备验收条件，承包人应按规定的工程竣工验收技术资料格式和要求，向发包人提交完整的竣工资料和竣工报告，如承包人不按规定提交竣工资料则认为工程尚未达到竣工条件，同时按双方合同约定的工程款结算条款，工程未竣工的不能按全部工程款进行结算。本案原告要求支付工程款的条件市原告先给付竣工资料，然后再进行结算。被告未支付工程款是原告违约在先，我方不同意支付利息。故请求人民法院：一、要求被反诉人立即交付完整的竣工报告；二、要求被反诉人就反诉人已经支付的11938927.45元工程款出具发票；三、给付被上诉人垫付的维修费用10万元。

一审法院认定事实，原告（反诉被告）东联公司通过中标的方式，于2009年11月8日与被告（反诉原告）恒发公司签订了建设工程施工合同。合同约定，被告将梨树区鑫泰家园综合住宅楼（一标段）工程承包给原告施工，建筑面积为13925.44平方米，合同价款为人民币11679300.00元（每平方米840元），开工日期为2009年11月10日，竣工日期为2010年8月30日。该工程实际竣工后，未经验收合格，于2010年7月13日交付使用。该工程实际建筑面积为13738.63平方米（不包括阁楼面积）。被告已向原告支付工程款11938927.45元。本案在（2012）梨民初字第233号一审民事案件中，双方当事人经过原告方的申请，本院委托鸡西市科法司法鉴定中心对该工程的部分项目进行了鉴定，鉴定意见为，一、A座阁楼的建筑面积为1135.50平方米；二、绿玻璃塑钢窗面积为687.46平方米，白玻璃塑钢窗422.17平方米，B座绿玻璃弧形塑钢窗面积为845.24平方米，塑钢门59.40平方米，价款为504694.25元；三、对实际施工与图纸不符部分的工程造价为53398.87元；四、该楼A座（二）场地围墙、施工用井、原塔吊基础所需要费用为25805.80元。后经原告补充申请，本院委托鸡西市元信招标代理造价咨询有限公司对部分项目补充鉴定，鉴定意见为，鸡西市梨树区鑫泰家园综合住宅楼A（一）座工程（1-9单元）六层以上楼梯间面积为121.82平方米。依据《2010年黑龙江省建设工程计价依据（建筑工程计价定额）》建筑面积计算规范，结合现场勘察及2014年7月1日会议纪要，六层以上楼梯间应否计算建筑面积说明如下：（1）1单元六层上楼梯有板，已利用，6单元楼梯间服务到阁楼，应按建筑面积极端规范第3.0.1.2规定计算建筑面积，建筑面积是26.89平方米。（2）2单元楼梯间楼梯服务到阁楼，是用户自行更改的，3、4、5、7、8、9单元楼梯间楼梯未服务到阁楼，只服务到六层，按建筑面积计算规范第3.0.1.0条规定不应计算建筑面积。

本案在审理过程中，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）双方确认了被告（反诉原告）应给付原告（反诉被告）剩余工程款1135977.47元（包括应退回的质量保证金584865元）。原告变更诉讼请求，要求被告给付工程款1135977.47元，工程款551112.47元按同期人民银行贷款利率给付利息，质量保证金584865元按同期人民银行贷款利率给付利息，被告（反诉原告）向本院申请鉴定17部楼梯的总造价85000元原告（反诉被告）同意支付被告（反诉原告），被告（反诉原告）向法庭提出撤回鉴定申请。被告（反诉原告）变更反诉请求，对于反诉请求第三项诉求因维修费增加本次庭审放弃诉讼请求，另案起诉。

一审法院认为，原、被告签订的建设工程施工合同，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，依法应受法律保护。双方应按合同约定全面履行自己的义务。原告施工建设的梨树区鑫泰家园综合住宅楼A（一），竣工后，虽未经验收合格，但于2010年7月13日，被告即实际接收使用该工程，按照《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释>》的规定，应当视为工程验收合格，且从被告接收该工程起至今，已超过2年28天质保期，故被告应向原告支付包括质保金在内的尚欠工程款1050977.47元。本案中，被告应从实际接收该工程之日起旅行向原告支付工程款的义务，故原告主张的利息起算时间，符合法律规定，应予支持；对于利息的计算方法，双方没有约定，故应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，质量保证金利息的在建设工程施工合同中专用条款65条中质保金利率约定为无，故质量保证金在质保期内不应给付利息。但在被告接收该工程起已超过2年28天质保期外，应给付原告质保金利息。《建设工程施工合同》通用条款第47.1条，工程具备验收条件，承包人应按规定的工程竣工验收技术资料格式和要求，向发包人提交完整的竣工资料及竣工报告，发包人承包人应按第48条规定进行验收。提交上述资料的费用已包含在合同价款中。本案因原告施工建设的梨树区鑫泰家园综合住宅楼A（一），竣工后，虽未经验收合格，但于2010年7月13日，被告即实际接收使用该工程，按照《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释>》的规定，应当视为工程验收合格，故被告（反诉原告）要求被反诉人立即支付完整的竣工资料及竣工报告的反诉请求应予支持。被告（反诉原告）就反诉人已经支付的11938927.45元工程款出具发票的反诉请求，依据双务合同的本质，支付工程款与开具发票市两种不同性质的义务，前者市合同的主要义务，后者并非合同的主要义务，二者不具有对等关系，如果承包人未按规定开具税务发票给发包人造成实际损失应另案提起民事诉讼，故被告（反诉原告）的诉讼请求不应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百五十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百九十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告（反诉被告）穆棱市恒发房地产开发有限公司向原告（反诉被告）七台河市东联建筑安装有限责任公司支付尚欠工程款人民币1050977.47元（包括应退回的质量保证金584865.00元）。此款于本判决生效后十日内给付；二、被告（反诉原告）穆棱市恒发房地产开发有限公司自2010年7月14日起以工程款人民币466112.47元，按中国人民银行同期贷款利率向原告（反诉被告）七台河市东联建筑安装有限责任公司支付利息，至本判决确定的给付之日止；三、被告（反诉原告）穆棱市恒发房地产开发有限公司自2012年8月14日起以工程款质量保证金人民币584865.00元，按中国人民银行同期贷款利率向原告（反诉被告）七台河市东联建筑安装有限责任公司支付利息，至本判决确定的给付之日止；四、原告（反诉被告）于本判决生效后向被告（反诉原告）提供完整的竣工资料及竣工报告；五、鉴定费用40000元（两次鉴定，已有原告预交），原、被告各承担20000元；六、驳回被告（反诉原告）其他的反诉请求。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，关于所欠工程款是否应支付利息，应从何时起计算利息的问题。因上诉人拖欠被上诉人工程款，上诉人理应给付被上诉人拖欠工程款的利息。上诉人接收使用该工程日期，应视为工程价款给付之日，上诉人所欠工程款应当从接收该工程之日起计算拖欠工程款利息，故此项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于是否通过法院判决被上诉人给上诉人开具发票问题。因是否开具发票是行政法律关系，并不是民事法律关系，被上诉人是否履行开具发票的义务应属于税务部门行政职权范畴，不应由法院主管，故上诉人此项上诉理由不能成立。关于阁楼部分水、电、供暖工程款是否应予扣除的问题。双方当事人签订补充条款约定“工程结算时，按实际竣工面积计算”，对于阁楼部分没有特别约定将水、电、供暖部分工程价款扣除，故上诉人此项上诉理由不能成立。关于工程变更53398元工程价款是否应予扣除的问题。因双方当事人对一审鉴定结论均无异议，被上诉人对于工程变更部分实际施工，上诉人以被上诉人无签证作为抗辩理由，不能成立。

综上所述，穆棱市恒发房地产开发有限公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费21895.00元，由穆棱市恒发房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长**

审判员***

审判员***

二〇一七年二月十五日

书记员*琳