中城投集团第五工程局有限公司、鸡西市滴道区城开投资有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

(2018)最高法民申4246号

再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人)：中城投集团第五工程局有限公司，住所地北京市石景山区金顶街西福村1号。

法定代表人：张家清，该公司副董事长。

委托诉讼代理人：王洪福，男，该公司鸡西分公司经理。

委托诉讼代理人：周钧，男，该公司法律顾问。

被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人)：黑龙江省林达建筑工程有限公司，住所地黑龙江省鸡西市鸡冠区永昌路中段152号。

法定代表人：王吉兴，该公司经理。

委托诉讼代理人：于海春，男，该公司项目经理。

委托诉讼代理人：张敏，黑龙江德治律师事务所律师。

二审被上诉人(一审被告)：鸡西市滴道区城开投资有限公司，住所地黑龙江省鸡西市滴道区东兴办事处白云三委。

法定代表人：于金涛，该公司经理。

委托诉讼代理人：肖辉丽，鸡西市滴道区新华法律服务所法律工作者。

二审被上诉人(一审被告)：鸡西市滴道区人民政府，住所地黑龙江省鸡西市滴道区中心街。

法定代表人：徐铭，该区区长。

再审申请人中城投集团第五工程局有限公司（以下简称中城投五局）因与被申请人黑龙江省林达建筑工程有限公司（以下简称林达公司）、一审被告鸡西市滴道区城开投资有限公司（以下简称城开公司）、鸡西市滴道区人民政府（以下简称滴道区政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省高级人民法院（2018）黑民终126号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

中城投五局申请再审称,（一）原审判决调整案涉工程材料价款缺乏证据证明。双方当事人在甲供材的材料价格确认单中确认多孔砖价格为0.48元/块。一审法院委托鸡西市恒通工程管理有限公司进行造价鉴定，鉴定机构根据施工当年鸡西地区造价信息确认的多孔砖价格为0.485元/块，两者相互印证，故鉴定意见应当采信。中城投五局在案涉工程竣工后委托鸡西恒信工程招标造价咨询有限公司（后更名为黑龙江恒泰工程管理有限公司，以下简称恒泰公司）进行工程造价评估，并提供了多孔砖价格，但林达公司始终对恒泰公司所出具的审计报告有异议，该报告没有任何法律效力。故中城投五局在恒泰公司进行造价评估过程中提供的多孔砖数量的数据并非诉讼中的自认，不能作为认定事实的依据。一审判决调整红砖基础工程造价并无证据支持。（二）原审判决判令中诚投五局承担违约责任适用法律错误。首先，开具发票与支付工程价款系对等合同义务。案涉《滴道花园小区1#楼工程施工协议书》第六条第3款明确约定：“工程拨款时，乙方必须出具真实、有效的建安工程发票，如发票存在问题，甲方拒绝支付工程款”。由此，双方约定开具发票为支付工程价款的对等义务。由于林达公司未全部出具真实、有效的建安工程发票，中城投五局依约有权拒绝支付剩余工程款。其次，原审判决关于发票开具问题的举证责任分配不当。在诉讼过程中，中城投五局已经提供了证据证实林达公司未全部出具真实、有效的建安工程发票。截止到2015年12月4日，中城投五局累计向林达公司支付工程款9950507.50元，但林达公司尚欠中城投五局发票123.6万元，包括2013年2月2日支付的100万元、2014年1月22日支付的10万元、2014年9月30日支付的10万元、2015年12月4日支付的3.6万元，林达公司均未提供相应发票。因发票开具不及时，导致中城投五局成本无法入账，多交了30.9万元企业所得税。另外，林达公司对于已经向中城投五局提供的870万的建安业发票，也未按税务机关要求向中城投五局提供相应的完税凭证及税务登记等手续。再次，在整个工程竣工结算过程中双方一直未确认最终结算数额，中城投五局应付款金额没有依据。因此，中城投五局在履行合同过程中没有违约行为，依法不应承担迟延给付工程款利息的违约责任。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项之规定申请再审。

本院经审查认为，第一，原审判决调整红砖数量、多孔砖单价具有证据支持。根据本案事实，中城投五局在诉前自行委托恒泰公司进行工程造价评估。根据恒泰公司说明及中城投五局签字的材料差价表，中城投五局确认基础砌砖红砖总数为431837块，多孔砖市场价为0.58元/块，上述证据的证明内容与案件争议事实直接关联，中城投五局无证据否定该证据的证明效力，故原审判决予以采信并据此对鉴定意见中红砖数量及多孔砖价格进行调整，具有证据支持。因上述证据系中城投五局出具的书证，中诚投五局现否认其证明内容并无充足证据予以证明，故中城投五局关于原审判决认定事实缺乏证据的申请再审理由不能成立。

第二，原审判决判令中诚投五局支付工程欠款利息并无不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程未经法定招投标手续，双方签订的《滴道花园小区1#楼工程施工协议书》应认定为无效合同。中城投五局转给包林达公司施工的案涉工程已于2012年10月20日竣工验收合格，故中诚投五局应当参照合同约定支付案涉工程价款。根据本案事实，合同约定的付款期限届满后，中城投五局已付工程款不足以清偿全部工程价款，该部分工程欠款系未清偿金钱债务，林达公司因此产生的利息损失应由中诚投五局赔偿。原审判令中城投五局按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息，并无不当。建设工程施工合同项下，施工人的主要合同义务是进行施工，发包人的主要合同义务支付工程款。按照公平原则，施工人开具发票仅为其合同附随义务，当事人履行附随义务虽然有瑕疵，但不应以此免除相对方主要合同义务。因此，案涉《滴道花园小区1#楼工程施工协议书》第六条第3款虽有“工程拨款时，乙方必须出具真实、有效的建安工程发票，如发票存在问题，甲方拒绝支付工程款”的约定，但不足以对抗施工人请求工程价款的主张。中城投五局以林达公司未开具发票为由拒付工程款的抗辩不能成立，原审判决不予采纳并无不当。有关发票开具问题可由双方另行处理。

综上，中城投五局的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回中城投集团第五工程局有限公司的再审申请。

审 判 长　张代恩

审 判 员　董　华

审 判 员　李桂顺

二〇一八年九月二十八日

法官助理　孙　磊

书 记 员　刘美月