黑龙江省林达建筑工程有限公司、中城投集团第五工程局有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）黑民终126号

上诉人（一审原告、反诉被告）：黑龙江省林达建筑工程有限公司，住所地鸡西市鸡冠区永昌路中段152号。

法定代表人：王吉兴，该公司经理。

委托诉讼代理人：韩宏舜，黑龙江德治律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张敏，黑龙江德治律师事务所律师。

上诉人（一审被告、反诉原告）：中城投集团第五工程局有限公司，住所地北京市石景山区金顶街西福村1号。

法定代表人：张家清，该公司副董事长。

委托诉讼代理人：王洪福，男，该公司鸡西分公司经理。

委托诉讼代理人：周钧，男，该公司法律顾问。

被上诉人（一审被告）：鸡西市滴道区城开投资有限公司，住所地黑龙江省鸡西市滴道区东兴办事处白云三委。

法定代表人：于金涛，该公司董事长。

委托诉讼代理人：鞠奇，该公司经理。

被上诉人（一审被告）：鸡西市滴道区人民政府，住所地黑龙江省鸡西市滴道区中心街。

法定代表人：李春，该区区长。

委托诉讼代理人：纪丽丽，女，该区法律顾问。

上诉人黑龙江省林达建筑工程有限公司（以下简称林达公司）因与上诉人中城投集团第五工程局有限公司（以下简称中城投五局）、一审被告鸡西市滴道区城开投资有限公司（以下简称滴道区城投公司）、鸡西市滴道区人民政府（以下简称滴道区政府）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭以询问、阅卷的方式对本案进行了审理。上诉人林达公司委托诉讼代理人韩宏舜、张敏，上诉人中城投五局委托诉讼代理人王洪福、周钧，被上诉人滴道区城投公司委托诉讼代理人鞠奇、滴道区政府委托诉讼代理人纪丽丽到庭参加询问调查。本案现已审理终结。

林达公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，中城投五局给付上诉人工程款6,082,828.17元及利息，一审判决工程款和利息少计算2,914,314.08元；依法改判滴道区政府、滴道区城投公司对中城投五局应付的工程款承担连带责任；被上诉人承担本案一、二审案件诉讼费、鉴定费、保全费等全部费用。主要理由为：一、本案一审判决认定空心砖价款、红砖价款时计算错误。1.鉴定意见中多孔砖和基础砖价款没有计算运费，鉴定数额错误。一审判决根据中城投五局在自行委托工程造价评估时提供的材料，对多孔砖和基础砖价款进行了调整，调整价款额为222,680.38元，但判决调整差额时，没有计算砖基础在施工过程中产生的人工费、沙子、水泥、取费等，故少计算了51,785元。2.中城投五局提供甲供材瓷砖中，上诉人退还了35,685元的瓷砖，此款应从甲供材中扣除。二、案涉工程竣工后，所剩余的甲供材不应抵顶工程款，一审判决将剩余的甲供材冲抵工程款错误。由于中城投五局提出将9#号楼工程交付林达公司施工，林达公司将两栋楼的钢材用量报中城投五局，其向林达公司供应的钢材共计804.8吨中，超出了1#楼工程用量部分的474.548吨钢材实际是9#楼所用，林达公司因故并未对9#楼实际施工，剩余的钢材应返还中城投五局。三、一审判决对质保金的数额及质保期以双方未约定为由，依据行业标准确定为5%，退还期限为工程竣工5年以后是错误的。1.建设工程的土建等工程质保金按5%扣取，质保期为一年；水、电、热质保期为2年；防水工程的质保期为5年。本案应按此计算质保金。2.因防水工程不是林达公司施工，不应扣除该部分防水部分的质保金。四、滴道区政府、滴道区城投公司应对中城投五局给付的工程款承担连带责任。滴道区政府是开发单位，中城投五局是施工单位，双方并不是委托开发关系。滴道区城投公司与中城投五局签订了《建设工程施工合同》，是因为工程竣工后为了完善案涉工程手续签订的，实质上滴道区城投公司是对滴道区政府合同权利义务的承接，并且，中城投五局与滴道区政府、滴道区城投公司因该项目的工程款纠纷已诉至鸡西市中级人民法院，故一审认定《建设工程施工合同》不是实际履行合同错误。

中城投五局辩称，一、林达公司关于“本案一审判决认定空心砖价款、红砖价款时计算错误”的上诉理由无事实根据。首先，一审判决以明显高于《司法鉴定意见书》的多孔砖价格和红砖数量，对多孔砖价格和红砖数量进行调整，并将该部分价款调整222，680.38元不当，中城投五局已经上诉。一审判决书调整“多孔砖单价和红砖数量”，系根据恒泰公司的《工程结算审核报告》意见，但这份审核报告并未经双方当事人共同认可，故不能做为对该工程造价最终确认的结算额和付款依据。该工程的造价结论已由一审法院委托的恒通公司出具了《司法鉴定意见》，因此，原单方委托的《工程结算审核报告》不具备法律效力，一审判决片面采信无效的《工程结算审核报告》中单价和数量对林达公司有利的数据，明显有失公允。其次，多孔砖双方均在甲供材的材料价格确认单上签字确认了价格为0.48元/块，为到施工现场的价格。林达公司关于《鉴定意见》中多孔砖和基础砖价款没有计算运费，没有计算砖基础在施工过程中产生的人工费、沙子、水泥、取费等，少计算了51,785元的上诉理由无事实根据。二、林达公司关于“案涉工程竣工后，所剩余的甲方供钢材不应抵顶工程款。一审将剩余的甲供材冲抵工程款错误。”的上诉理由无事实根据和法律依据，不能成立。首先，在施工过程中，供应的钢材数量均由林达公司提出计划，且由林达公司与材料供应商在施工现场确认进场数量和验收入库，材料供应商按计划组织供应，中城投五局只是替林达公司支付了钢材款而已。双方对“甲供材”抵顶工程款的给付方式无异议。至于施工中使用多少钢材，剩余钢材如何处分完全由上诉人林达公司负责。其次，双方除了签订《滴道花园小区1#楼工程施工协议书》（以下简称施工协议书）外，没有再另行签订其他建设工程施工合同，林达公司关于中城投五局将滴道花园小区9号楼工程承包给林达公司施工的说法纯属子虚乌有，亦无任何证据证实。三、一审判决关于质保金的数额为5%及质保期的认定符合行业标准。《建筑工程质量管理条例》第四十条规定：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的合理使用年限。（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年。所以一审判决关于质保金的数额为5%及质保期的认定符合行业标准。滴道区政府、滴道区城投公司辩称，其不应作为被告，本案与其无关，不同意承担连带责任。

中城投五局上诉请求撤销一审判决第一项欠付工程款4,046,226.69元中的安全文明施工费304,010.33元，多孔砖调整价款222,680.38元及利息部分；依法改判林达公司承担上诉费用。主要理由是：一、《黑龙江省建设工程安全文明施工费使用管理办法及附表》第七条第二款明确规定：未经现场评价的建设工程项目不得计取安全文明施工费。《2010年工程费用定额》亦规定，安全文明施工费用应按建设行政主管部门评定核定的标准计算，不经建设行政主管部门核定不得计算此费用。一审法院将未经现场评定的该项费用认定为在施工中必然支出的费用，并且对安全文明施工费中的现场评定部分酌情取中间数，即0,44%计取，明显与法律规定相悖。二、一审判决认定案涉工程红砖和多孔砖调整价款为222,680.38元事实不清，证据不足。一审判决调整多孔砖价格为0.58元/块，没有任何证据。一审法院委托的鉴定意见多孔砖含运费为0.485元/块，双方在甲供材的材料价格确认单上确认价格为0.48元/块。判决书砖基础红砖数量较鉴定意见确认砖数量多出107757块，不应调整。三、一审判决中城投五局给付林达公司利息，事实不清，适用法律错误。林达公司在施工过程中未按约定报送进度结算，导致部分款项不能按约定的付款节点支付。林达公司尚欠发票123.6万元，对此，林达公司应承担举证义务，而一审判决却认定中城投五局未举示证据，系分配举证责任不当。根据合同约定，中城投五局有权拒绝支付工程款，依法不应承担迟延给付利息的违约责任。四、一审法院未判决林达公司承担违约责任，适用法律不当。双方约定每拖延一天，必须承担总造价万分之一的违约赔偿。林达公司延期竣工50天的事实客观存在，且双方已经约定了违约金的计算方法，延期给付工程款与延期竣工是不同的问题，且中城投五局不存在延期给付工程款，二审法院应依法支持中城投五局在一审中的反诉请求。

林达公司对中城投五局的上诉辩称，（一）一审法院对安全文明施工费的认定正确。1.本案的诉争工程未依法进行招投标，也没有备案，建设主管部门不能对该工程现场评定。故本案关于安全文明施工费的问题不应适用《黑龙江省建设工程安全文明施工费使用管理办法及附表》第七条关于未经评定不应支付安全文明施工费的规定。2.文明施工费是施工工程款的组成部分，中城投五局应当按照双方签订的协议第五条第二款第四项之规定，支付安全文明施工费。3.双方对各项费用的计价标准进行了约定，应据此进行结算。4.建设主管部门未对案涉工程进行现场评定责任在于中城投五局。因为中城投五局没有依法对该项目进行招投标，导致无法进行现场评定。（二）一审法院对案涉工程多孔砖及红砖调整价款事实清楚，但没有计算其所产生的相关费用，林达公司在上诉状中已对此予以说明。1.由于司法鉴定存在多处漏项，一审法院认定事实并不是完全按照鉴定结论。2.鉴定中没有将运输等成本费用计算进来，并且在此基础上调整的价款。（三）关于利息部分一审法院分配举证责任适当。1.按交易习惯，应该是先支付工程款，然后按照支付工程款的数额开具相应数额的发票。2.退一步将，即使没有及时开具发票，也不能作为中城投五局拒绝支付工程款的抗辩理由。3.经核对，林达公司已经按照已付款数额足额向中城投五局开具了工程款发票。（四）一审判决驳回中城投五局的反诉请求，符合双方约定。对于延期竣工50天的事实林达公司并不否认，但究其原因是因为中城投五局先行违约，未按照合同约定的支付节点支付工程款。根据协议第十条第二项之规定：“如因甲方原因造成工期延误，工期相应顺延。”所以，林达公司延期竣工50天并不属于违约。

被上诉人滴道区政府、滴道区城投公司同意中城投五局的上诉意见。

林达公司一审诉讼请求：1.中城投五局给付拖欠工程款6,285,502元及利息（利息的具体计算方法为2012年11月20日至2013年10月19日以工程款的85%扣除已给付工程款为基数，按照年利率6.4%计算；2013年10月20日至实际给付之日以欠付工程款为基数，按照年利率6.4%计算）；2.滴道区城投公司与滴道区政府对中城投五局欠付工程款及利息承担连带给付责任；3.鉴定费160,000元由中城投五局、滴道区城投公司、滴道区政府共同承担。

中城投五局反诉请求：林达公司向中城投五局支付违约赔偿金95,647.16元。

原审法院判决认定：滴道区棚户区改造办公室（以下简称棚改办）为滴道区政府下设机构，非独立法人单位。2010年9月20日，棚改办与中城投五局签订《滴道区煤矿棚户区改造协议书》，约定棚改办将滴道花园小区交由中城投五局进行棚户区改造建设。协议中对开发过程中各自承担的费用进行了约定，但无棚改办向中城投五局支付款项的约定。

林达公司系一家有限责任公司，经营范围包括房屋工程建筑。2011年10月16日，中城投五局为甲方、林达公司为乙方，签订《滴道花园小区1#楼工程施工协议书》，主要内容为：由甲方施工总承包滴道花园工程、由乙方专业承包施工，工程承包范围为设计院设计的本项目工程建筑主体及其周围2米以下的土建、给排水、采暖、装饰等施工图纸范围内的建筑安装工程。其中：消防、电梯、电气、弱电（有线、电话、智能、宽带）由甲方指定专业施工单位进行施工。甲供材料及设备：防火门、配电箱、防火阀、消防栓、给水、排水管及管件、分水器、集水器、卫生洁具、单元门（电子对讲门）、分户门、塑钢窗、商服门、外墙涂料、石材。开工日期为2011年9月20日、竣工日期为2012年8月31日，各施工阶段分段控制工期，按审批后施工组织设计执行；工程施工中工期延误、停工等按《建设工程施工合同》（HF-2007-0201）通用条款四：工期中相应规定执行。按工程施工蓝图定额计价。安全文明施工费按照“2007年省建设厅《关于印发<黑龙江省建设工程安全生产措施费使用管理办法>的通知》的规定及2010年《建设工程费用定额》”执行。付款节点为：首次付款二层结构施工完、第二次主体结构施工完、第三次内外装饰完成二分之一工程量、第四次工程竣工。进度款按工程进度和合同约定计算的已完工程量费用额的70%支付，每次付款时扣除甲方代扣代交费用和其他应扣款项，在甲方发生资金困难不能如约付款时，乙方应保证施工正常进行。工程竣工一个月内支付至85%，其余款项除保修金外可在竣工后12个月内付清。竣工日期是双方根据本工程特点共同制定、签订的，并考虑了停电、停水、刮风、下雨、下雪等自然因素，甲方要求乙方按合同工期完工，如乙方原因延期，每拖期一天，必须承担总造价万分之一的赔偿，误期赔偿最高限额为工程总造价的百分之一；提前无奖励；如因甲方原因造成的工期延误，工期相应顺延。乙方在施工期内未经甲方同意不得擅自停工。

合同签订前，林达公司即已进场开始施工。截至2012年4月，林达公司已完成了工程的二层主体，2012年4月完成的工程量价款为3,842,199.55元，截至2012年4月，中城投五局合计支付的工程款数额为1,400,000元。截至2015年12月4日，中城投五局合计向林达公司支付工程款9,900,000元、代付款467,891.1元（其中包括代付沙款36,000元、垫付维修费14,507.50元、垫付混凝土款359,930元、垫付电费57,453.60元），另在施工过程中，中城投五局向林达公司供应了钢材、中砂、红砖、瓷砖、水暖配件，其中中砂、红砖、瓷砖、水暖配件合计价款1,861,929.43元；钢材3,380,076元。双方对除钢材外的其他材料及价款无异议，林达公司同意以上述建材抵顶工程款，但对钢材有异议，认为中城投五局供应的钢材超出了工程用量，现尚有价值2,035,706元的474.548吨钢材未使用（由林达公司安排存放于钢材市场），不同意以此部分钢材抵顶工程款。

2012年10月20日，案涉工程竣工，并经竣工验收确定为合格工程。中城投五局委托鸡西市恒信工程招标造价咨询有限公司（后更名为黑龙江恒泰工程管理有限公司，以下简称恒泰公司）对案涉工程进行了审计造价，林达公司对造价有异议，故提起本案诉讼。在审理过程中，林达公司申请对案涉工程造价按照黑龙江省建设行政主管部门制定的工程计价标准（计价定额）、取费标准及材料价格信息鉴定工程造价，原审法院依法委托了鸡西市恒通工程管理服务有限公司（以下简称恒通公司）进行了鉴定，鉴定意见为工程造价19,129,432.51元。中城投五局、滴道区政府、滴道区城投公司对鉴定意见无异议，林达公司对鉴定意见有异议，具体异议理由为：1.鉴定报告中白钢窗费用计算错误，此项鉴定的费用低于实际承办费用，鉴定少计算103,034元；2.基础砌砖工程量不足，建设方提出设计变更时，基础部分已按原图纸施工完毕，鉴定结论与实际存在误差87,660元；3.多孔砖单价中没有计算运费和装卸费186,805元。鉴定依据0.485元/块计算，此价为出厂价，不包括装卸费和运费，鉴定意见遗漏了装卸费和运费，少计算了186,805元；4.防冻早强结算费用中，鉴定为23,300元，少计算34,100元；5、安全措施费是施工中实际发生的费用，鉴定时此费用没有计算，安全措施费为403,168元。恒通公司对林达公司的异议答复如下：1.鉴定意见是按照施工图纸、现场情况及市场询价确定，因此意见准确；2.鉴定意见中基础砌砖工程量是按照设计变更计算的，林达公司提出按原图施工没有依据；3.多孔砖为甲供材料，双方已确定价格，没有明确不包括运费和装卸费，所以按双方确认价格计算；4.鉴定意见中防冻早强直接费用是依据该项目使用的商品混凝土使用了验收单确定的，故鉴定意见准确；5.依据黑建发[2010]11号规定，施工单位进行竣工决算时，应按《安全文明施工费标准核定表》计算安全文明施工费，鉴定资料中没有《安全文明施工费标准核定表》，不应计算安全文明施工费。林达公司对于其提出的异议理由2、3举示了中城投五局委托恒信公司对案涉工程造价进行鉴定时提交的材料，确认中城投五局在前述委托审计时自认基础砌砖总数为431,837块，[比鉴定意见中确定的多107,757块（鉴定意见为324，080块、该砖单价为0.42504元/块）]；多孔砖市场价为0.58元/块（鉴定意见中案涉工程共使用多孔砖1,876,903块、单价0.48576元/块）。

另查：2014年11月，滴道区城投公司为发包人、中城投五局为承包人，就滴道同乐小区六组团（即滴道花园小区）补签了《黑龙江省建设工程施工合同》，约定由中城投五局承包滴道区同乐小区六组团工程的土建、装饰、给排水、采暖、消防、电气照明等施工图纸中的全部内容。

原审法院认为，本案的争议焦点：1.中城投五局欠付林达公司工程款的数额；2、林达公司是否存在违约；3.滴道区城投公司、滴道区政府是否应对欠付工程款承担连带责任。

（一）关于中城投五局欠付林达公司工程款的数额。案涉工程性质系棚户区改造住宅，依照《中华人民共和国招投标法》第三条及相关解释的规定，属于依法必须招标的项目，中城投五局与林达公司未经法定招投标手续，即由林达公司对案涉工程进行施工，并补签了《滴道花园小区1#楼工程施工协议书》，该协议书违反了法律效力性强制性规定，为无效合同。该合同虽为无效合同，但系林达公司与中城投五局双方的真实意思表示，且为双方实际履行的合同，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，可参照该合同约定确定工程造价，即原审法院委托司法鉴定所确定的工程造价，但鉴定意见中部分存在错误，应予调整。林达公司对鉴定意见提出的异议2、3举示了证据，该证据系中城投五局在自行委托工程造价评估时提供，可以确认该部分工程量与单价的实际情况，故予以确认，并依据该证据对鉴定意见进行调整，该部分调整价款为222,680.38元[多孔砖（0.58元/块-0.48576元/块）*1,876,903块+砖基础（431,837块-324,080块）*0.42504元/块]。关于安全文明施工费是否应予计取的问题。《黑龙江省建设工程安全文明施工费使用管理办法及附表》第三条规定：“安全文明施工费分为基本费和现场评价费两部分。基本费是施工单位在施工过程中按有关安全生产规定、规范及标准，用于安全生产的基本保障费用。现场评价费是施工单位达到有关安全生产规定、规范及标准，并且经建设主管部门负有监管职责的机构组织实施安全生产现场评价而获取的安全文明施工费用。”案涉工程虽为无效合同，但林达公司具有相应的施工资质，安全文明施工费用系在施工中必然支出的费用，现无证据证实林达公司在施工过程中未采取相应的安全文明措施，故安全文明施工费应予计取，但安全文明施工费中的现场评价部分系依据建设主管部门现场打分确认，案涉工程无建设主管部门现场评价，故对该部分酌情取中间数，即0.44%，综上，依据《黑龙江省建设工程安全文明施工费使用管理办法及附表》第六条第（一）项规定，案涉工程的安全文明施工费中“环境保护费、文明施工费、安全施工费、临时设施费、防护用品等费用”合计确定费率为1.76%（基本费率1.32%+现场评价费率0.44%），依据该计费基础，案涉工程安全文明施工费应为304,010.33元[计费基础为17,273,313.98元（鉴定意见中分部分项工程费、措施费、企业管理费、利润、其他费用之和17,050,633.6元加上本案调整222,680.38元）*1.76%]。综上，案涉工程造价应确认为19,656,123.22元（19,129,432.51元+222,680.38元+304,010.33元）。

关于中城投五局已付工程款的数额。对13,574,169.03元（即不包含剩余钢材的货币形式付款、代付款、甲供材之和）部分，林达公司与中城投五局均予认可，予以确认。林达公司与中城投五局对“甲供材”抵顶工程款的给付方式无异议，中城投五局依林达公司报送的数量向林达公司供应了钢材，林达公司亦予以接收，双方未在合同中约定对于甲供材若有剩余的处理方法，故应依法确认剩余钢材的权利归属。依据《中华人民共和国物权法》第二十三条之规定，自中城投五局向林达公司交付钢材之日，该钢材的所有权人即为林达公司，故林达公司在本案结算时要求退还剩余钢材的诉讼请求不能成立，该部分钢材价款应视为中城投五局已向林达公司支付的工程款。综上，中城投五局已向林达公司支付的工程款数额为15,609,896.53元。中城投五局尚欠付林达公司工程款数额为4,046,226.69元（19,656,123.22元-15,609,896.53元）。

关于林达公司主张欠付工程款利息的诉请是否应予支持。林达公司与中城投五局在合同中对付款时间做出了“工程竣工一个月内支付至85%，其余款项除保修金外可在竣工后12个月内付清”的约定，中城投五局未据此约定向林达公司支付工程款，中城投五局虽抗辩系因林达公司未对工程造价进行确认导致工程款未支付完毕，但即使依据中城投五局自行委托所审计的工程造价，中城投五局亦未全额支付，故该抗辩不成立；对于林达公司未按期开具发票的抗辩，中城投五局亦未举示证据。综上，中城投五局应依照合同约定，对其欠付部分按照中国人民银行同期同类贷款利率向林达公司支付利息。关于质保金的数额及质保期，双方未在合同中约定，故依据行业标准确定为5%，即982,806.16元（19,656,123.22元*5%）、退还期限为工程竣工5年后。案涉工程于2012年10月20日竣工，故中城投五局应于2012年11月19日前给付林达公司工程款16,707,704.74元（19,656,123.22元*85%）、于2013年10月19日之前给付林达公司工程款合计18,673,317.06元（19,656,123.22元*95%）、于2017年10月19日前将工程款19,656,123.22元全部给付完毕，结合中城投五局的工程款给付情况，可确认其于2012年11月20日至2013年10月19日期间欠付林达公司工程款1,097,808.21元（16,707,704.74元-15,609,896.53元）、于2013年10月20日至2017年10月19日期间欠付林达公司工程款3,063,420.53元（18,673,317.06元-15,609,896.53元）、于2017年10月20日后欠付林达公司工程款4,046,226.69元。中城投五局应依据上述欠付款项向林达公司支付利息。关于利率的问题，年利率6.4%超过了2012年11月20日后部分期间五年以上的利率标准，故予以调整，利率依据中国人民银行同期同类贷款利率计算。综上，中城投五局应向林达公司支付利息的具体数额为：744,572.51元（2017年10月19日前利息，具体计算依据见附表）加上2017年10月20日至实际给付之日以4,046,226.69元为基数，按照中国人民银行五年以上贷款利率计算的利息。

（二）林达公司是否存在违约。虽林达公司延期竣工50天的事实客观存在，但中城投五局未举示证据证实延期竣工对其造成的损失，且中城投五局亦存在延期给付工程款的问题，故中城投五局要求林达公司支付违约金的反诉请求无事实依据，不予支持。

（三）滴道区城投公司、滴道区政府是否应对欠付工程款承担连带责任。《滴道区煤矿棚户区改造协议书》约定“棚改办将滴道区花园小区，交由中城投五局进行棚户区改造建设”。据此，可以认定滴道区政府系案涉工程的责任开发单位，其下设的棚改办负责开发具体事项，滴道区政府与中城投五局系委托开发关系，滴道区政府并不负有向中城投五局支付款项的义务；滴道区城投公司虽与中城投五局签订了《建设工程施工合同》，但该合同签订时案涉工程已竣工，该合同并非实际履行的合同，不能依据该合同确认滴道区城投公司系案涉工程的开发单位；林达公司系案涉工程的建设单位，而非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第二十六条规定的实际施工人，林达公司与滴道区政府、滴道区城投公司之间均无合同关系，故其要求滴道区城投公司与滴道区政府在欠付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求于法无据，不予支持。

综上所述，林达公司要求中城投五局支付工程款及利息的诉讼请求于法有据，应予支持，但其主张的数额部分无事实依据，应予调整，中城投五局应向林达公司支付欠付工程款4,046,226.69元及利息；林达公司要求滴道区城投公司、滴道区政府承担连带责任的诉讼请求于法无据，不予支持。中城投五局要求林达公司赔偿违约损失的诉讼请求于法无据，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、中城投五局于本判决生效之日起十日内给付林达公司欠付工程款4,046,226.69元及利息（利息具体数额为744,572.51元加上2017年10月20日至实际给付之日以4,046,226.69元为基数，按照中国人民银行五年以上贷款利率计算的利息）；二、驳回林达公司的其他诉讼请求；三、驳回中城投五局的反诉请求。案件受理费69,778元，林达公司负担29,297元、中城投五局负担40,481元，保全费5,000元由中城投五局负担；反诉案件受理费1,096元，由中城投五局负担。鉴定费160,000元，林达公司负担67,178元、中城投五局负担92,822元。

本院审理期间，林达公司提供中城投五局收取瓷砖的票据，证明中城投五局接收了35,685元的瓷砖，应在甲供材中予以扣减。

中城投五局经庭后核实，认可收到林达公司返还价值32,825.4元的瓷砖。本院予以确认，应在甲供材中扣减32,825.4元。

中城投五局为了证明与滴道区政府、滴道区城投公司为委托代建法律关系，提供了如下证据：1.2010年8月26日鸡西市滴道区人民政府办公会议纪要；2.2010年9月20日鸡西市滴道区棚户区改造办公室与其签订的《滴道区煤矿棚户区改造协议书》一份；3.（2016）黑03民初38号民事调解书一份。

林达公司针对中城投五局提供的证据发表书面质证意见未对该部分证据的真实性提出异议，认为在建设工程施工领域及法律专业术语中不存“委托代建关系”；通过该部分证据证明中城投五局为滴道区棚户区改造工程的承建方，林达公司与中城投五局签订合同是该棚户区改造工程的一部分，双方的关系实际是承建与转包的关系。滴道区政府和滴道区城投公司作为发包方应当在中城投五局欠付工程款的范围内承担连带责任。本院对上述证据的真实性及证明的问题予以采信。

二审中滴道区城投公司认可其为诉争房屋的土地使用权人。

本院查明如下事实：

1.中城投五局与林达公司签订的施工合同，未到建设主管部门备案，安全文明施工费未经有关部门评定。

林达公司一审中提供了恒泰公司出具的情况说明一份，该公司接受中城投五局委托对案涉工程进行鉴定时的材料差价表一份，证明中城投五局报送材料自认多孔砖单价为0.58元/块，红砖数量为431,837块，一审法院委托恒通公司作出的鉴定意见红砖数量为324,080块。

中城投五局诉滴道区政府、滴道区城投公司合同纠纷一案，中城投五局主张工程配套费、赔偿逾期支付购房款利息等诉讼请求，后双方达成和解，一审法院作出（2016）黑03民初38号民事调解书。

其他事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，滴道区城投公司与中城投五局虽然签订了《建设工程施工合同》，约定由中城投五局承包诉争工程的施工，但从棚户区改造协议书的内容及中城投五局与滴道区政府、滴道区城投公司的调解书可见，中城投五局除进行工程建设外，还负责动迁地段的动迁安置、回迁、对房屋进行销售等，实际为滴道区政府委托中城投五局对棚户区改造工程进行建设，双方为委托代建合同关系。中城投五局接收委托后与林达公司签订的《施工协议书》，系当事人的真实意思表示，但涉案工程属于棚户区改造项目，林达公司未经招投标对诉争工程进行施工，一审判决认定双方所签订的《施工协议书》无效正确。按照《建设工程施工合同司法解释》第二条的规定，林达公司主张给付工程价款，可参照该合同约定确定工程造价。

关于林达公司应取得的工程款数额问题。一审法院认定林达公司应取得的工程款为19,656,123.22元，林达公司和中城投五局对此存在如下争议：（一）林达公司是否应该取得安全文明施工费。根据《施工协议书》双方对安全文明施工费的约定，在工程结算时计取该部分费用，由于诉争工程并未依法进行招投标，未经建设主管部门备案，主管部门不能对该工程现场评定，其责任不在林达公司。一审法院依据双方的真实意思表示及建设工程的实际情况，计取安全文明施工费并确定计付标准，并无不当。中城投五局该上诉请求本院不予支持。（二）一审法院对案涉工程多孔砖及红砖调整价款是否正确。一审法院依据中城投五局在自行委托恒泰公司对工程造价评估时提供的红砖数量及多孔砖价格，对恒通公司的鉴定意见予以修正，因该红砖数量和多孔砖价格是经中城投五局确认的事实，一审予以调整亦无不当。林达公司主张在一审调整红砖用量的基础上，增加人工费、沙子、水泥、取费等费用51,785元，由于林达公司一审时并未对此提出修正意见，二审中对此部分亦未提供依据，本院对此上诉请求不予支持。

关于中城投五局已经支付的工程款数额问题。一审判决认定中城投五局已经支付的工程款数额为15,609,896.53元，双方对如下问题存在争议：（一）林达公司主张应扣除中城投五局收回的35,685元瓷砖。因林达公司二审中提供了证据，中城投五局认可收到林达公司32,825.4元的瓷砖，该款应在已付款中核减。（二）林达公司主张返还474.548吨钢材。因中城投五局按照林达公司的计划供应的材料，并且林达公司接收了钢材，现林达公司主张剩余的钢材系为9#号楼进行施工，未能提供证据证明，故该部分钢材应作为甲供材作为中城投五局支付的工程款，林达公司该上诉请求本院不予支持。故中城投五局实际支付的工程款应为15,577,071.13元。

关于应否给付林达公司工程款利息及计算是否错误问题。中城投五局与林达公司对如下问题存在争议：（一）本案工程款是否计算利息。按照《建设工程施工合同司法解释》第十八条的规定，利息从应付工程价款之日计付。首先，林达公司并未请求给付工程进度款的利息，中城投五局以林达公司未按约定报送进度结算，不能按约定的付款节点支付工程进度款与林达公司的给付工程款利息的主张无关。其次，施工协议书虽约定工程拨款时开具发票，如发票有问题中城投五局拒绝支付工程款，但建设工程承发包合同属于双务合同，依据双务合同的本质特征，合同抗辩的范围限于对价义务，支付工程款与开具发票是不同的合同义务，故中城投五局以林达公司未开具发票或发票不合格拒付工程款，主张不应给付林达公司工程款利息的上诉理由不能成立。林达公司上诉主张一审判决对质保金的扣取比例和期限认定错误，但未能对其所施工的分类工程价款进行区分，故本院对该部分利息不予调整。

关于中城投五局主张的反诉是否应予支持问题。林达公司认可延期竣工50天，由于本案的施工协议书无效，中城投五局主张协议约定的违约金不应予以支持。中城投五局一审并未提供因林达公司逾期竣工给付造成的实际损失，且其亦存在延期支付工程款的问题，故一审法院未支持中城投五局的反诉请求并无不当。

关于林达公司主张滴道区政府、滴道区城投公司承担连带责任的问题。滴道区政府或滴道区城投公司作为土地使用权人将拟承建的房屋委托中城投五局进行建设，双方间的法律关系为委托代建合同，这种法律关系的性质为房地产开发经营合同关系，而本案中城投五局将诉争1#楼发包给林达公司进行施工，双方为建设工程施工合同关系。滴道区城投公司作为委托人与建设工程施工人林达公司并不存在合同关系，亦不属于《建设工程施工合同司法解释》第二十六条规定的情形，林达公司主张滴道区政府或滴道区城投公司对中城投五局所欠付的工程款承担连带责任缺乏事实和法律依据，该上诉请求，本院不予支持。

综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。因林达公司提供了新证据，导致本案已付款数额发生变化。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持鸡西市中级人民法院（2016）黑03民初11号民事判决第二、三项；

二、变更鸡西市中级人民法院（2016）黑03民初11号民事判决第一项为：中城投集团第五工程局有限公司于本判决生效之日起十日内给付黑龙江省林达建筑工程有限公司欠付工程款4,079,052.09元及利息（利息具体数额为753,815.41元加上2017年10月20日至实际给付之日以4,079,052.09元为基数，按照中国人民银行五年以上贷款利率计算的利息）。

一审本诉、反诉案件受理费、保全费、鉴定费按一审判决执行；二审案件受理费由中城投集团第五工程局有限公司自行负担40,481元，黑龙江省林达建筑工程有限公司自行负担30,114.50元。

本判决为终审判决。

审判长　　李维东

审判员　　王成慧

审判员　　胡乃峰

二〇一八年六月四日

书记员　　孙思宇