五常市建筑工程企业总公司与哈尔滨冠业房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

黑龙江省五常市人民法院

民事判决书

（2019）黑0184民初2560号

原告五常市建筑工程企业总公司，住所地五常市建设大街。

法定代表人***，职务，经理。

委托代理人***，黑龙江天钟律师事务所律师

被告哈尔滨冠业房地产开发有限公司，现住五常市尽朝晖街二委。统一社会信用代码912301847875124477。

法定代表人***，职务，董事长。

委托代理人何极，黑龙江何极律师事务所律师。

原告五常市建筑工程企业总公司与被告哈尔滨冠业房地产开发有限公司建筑工程施工合同纠纷一案，本院适用简易程序公开开庭进行了审理，原告代理人***、被告委托代理人何极到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原告诉称：原告系建筑工程施工总承包二级企业。被告系五常冠业商业街房地产开发企业。2011年6月1日，原、被告签订“建筑工程施工补充协议书（一）合同一份，合同约定被告开发承建的五常市冠业商业街第二期28#楼的建筑施工承包给原告承建，承包形式为包工包料、采用平方米包干的方式一次性死包，单价为每平方人民币1，250.00元。工程完工后，原、被告于2012年10月31日对承建的28#楼进行了工程款结算，双方签订书面结算单一份，结算中按合同约定被告在支付工程款中预留工程质量保证金133204.00元，作为工程保修期间的保修金。工程交付被告经验收合格后使用。按照合同约定及国家规定的保修时间的规定，原告承建的该工程已经过工程质量保证期间，原告也履行了保修期间的义务。被告应按合同约定返还预留的保证金，保证金经催要返还被告未予给付。要求被告返还预留保证金133204.00元。案件受理费由被告承担。

被告辩称：原告诉请没有事实和法律依据，不能成立。答辩人请求驳回原告诉讼请求。理由：一、没有事实依据。2011年6月1日原、被告签订了《建筑工程施工补充协议书（一）》第9条约定“工程结算经第三方审核完毕确定最终总造价后，并提供正式发票，甲方（被告）工程款拨付到最终总造价的95%，留5%作为工程质量保证金，按规定返还”第14条工程保修规定：“办理竣工验收之日算起，各专业保修期按照国家规定的保修时间进行保修（基础和主体工程按房屋使用年限终身负责），保修期间乙方原告必须有专人负责，随叫随到，否则甲方被告有权委托其他单位和人员维修，费用从质保金中扣除，保修金不足部分由乙方原告支付。”各项保修金按国家规定时间期满后无质量问题，经结算后付清给乙方。2012年11月3日原、被告签订了《哈尔滨冠业房地产开发有限公司28#结算单》，该结算单明确了留存质保金的数额为133204元。2015年6月8日，因存在包括28号楼在内的多个楼房存在屋面保温和漏水的问题，屋面漏水住户达到80%-90%，答辩人再次通知原告要求修复。为此被告向原告发出书面通知。2015年6月10日当时原告的法定代表人***在通知书上签了字。但是原告没有修复，被告自行委托修复，重新增加一道坡屋面（铁架）现尚未结算，具体施工费用不明。2017年5月27日黑龙江省住房和城乡建设厅下发了“五建备字2017年07号《建设工程竣工验收备案证书》明确五常镇冠业国际街区28号楼的竣工时间为2016年6月16日，验收时间为2017年5月27日”没有验收前已经出现屋面漏水质量问题是造成纠纷根本原因。二、原告诉请没有法律依据。《建设工程质量管理条例》40条规定：在正常使用条件下屋面防水工程有防水要求的卫生间、房间和外墙面的放渗漏建设工程的最低保修期限为五年。41条规定：建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。结论1、原告没有按协议和法律规定履行修复；2、质量保证期限应当从2017年5月27日起算计算5年至2022年5月27日结束，保修期间没有过，质保期内原告无权提起诉讼。请驳回原告诉请。

原告为证明自己的诉讼主张，向本院提交如下证据：

证据一、营业执照1份、建筑企业资质证书1份、安全生产许可证复印件1份。拟证实原告资质。经质证，被告无异议。本院予以采信。

证据二、建筑工程施工补充协议书1份。拟证实原、被告的工程实际实施及工程相关约定。经质证，被告对真实性无异议，合同第14条约定在竣工验收后计算质保金留存时间，验收时间是2017年5月27日，现在质保期限内，原告无权提出诉讼1、没到期；2、没验收。本院对该证据予以采信。

证据三、结算单1份。拟证明28号楼工程造价及保修金数额。经质证，被告对真实性没有异议，结算单不能证明工程质量合格，只证明进行了结算。本院对该证据予以采信。

证据四、工程项目竣工档案预验收证1份，拟证实原告自2013年1月28日已经向五常市承建档案管提交与工程相关的全部验收手续，经验收合格。经质证，被告提出证据系复印件，无法确定真实性，只是预验收不能证明28号楼进行验收。对该证据的真实性予以采信，但无法证实已经验收合格。

被告为支持辩解向本庭提交以下证据

证据一、（2017）黑0184民初2370号民事判决书1份，拟证实2015年6月8日原告承建的28号楼存在大面积80%-90%漏水，需要维修和屋面增加坡度，被告向原告通知的事实。经质证，原告对真实性无异议，提出28号楼设计不适合北方，竣工5年后将房顶从平改坡，不属于维修，属于改造，费用不应在维修金扣除。本院对该证据予以采信。

证据二、2015年6月8日被告向原告发出的通知2份，拟证实原告对于承建的28号楼存在屋面漏水的事实认可，没有异议。经质证，原告对真实性不予认可，通知未提及28号楼，被告通知是按冠业整体工程向原告提出的通知，28号楼未出现屋顶漏水，该通知无法证明28号楼存在质量问题。本院对该证据的真实性予以采信。

证据三、2015年9月25日，被告与五常市成明物业管理有限公司签署的协议书1份，拟证实因工程质量问题被告与五常市成明物业管理有限公司签署的协议书1份，28号楼增加钢架斜坡铁皮屋面，解决屋面漏水和保温问题，施工面积为14500平方米，每平方米价格为145元。经质证，原告对真实性有异议，该证据只能证明被告和物业间存在建筑工程关系，并不能证明28号楼漏水问题。通知也没有说对28号楼平改坡。被告与物业协议及花费不能算在原告身上。本院结合其他证据综合予以采信。

证据四、黑龙江省住房和城乡建设厅“五建备字2017年07号”建设工程竣工验收备案证书1份，拟证实原告承建的28号楼于2017年5月27日验收，原告承担质量保修期限（防水）至2022年5月27日。本院对该证据予以采信。

综上，本院认定下列事实；原告系建筑工程施工总承包二级企业。被告系五常冠业商业街房地产开发企业。2011年6月1日，原、被告签订“建筑工程施工补充协议书（一）合同一份，合同约定被告开发承建的五常市冠业商业街第二期28#楼的建筑施工承包给原告承建，承包形式为包工包料、采用平方米包干的方式一次性死包，单价为每平方人民币1，250.00元。工程完工后，原、被告于2012年10月31日对承建的28#楼进行了工程款结算，双方签订书面结算单一份，结算中按合同约定被告在支付工程款中预留工程质量保证金133204.00元，作为工程保修期间的保修金。工程现已交付使用。该栋楼于2017年5月27日经验收合格。保证金133204.00元未予以返还。

本院认为，本案所涉28号楼竣工验收合格之日为2017年5月27日，其质量保修期应自该日期起计算至2022年5月27日止。原告的诉讼请求未到期，其诉请本院不予支持。故依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定判决如下：

驳回原告五常市建筑工程企业总公司的诉讼请求。

案件受理费2964元减半收取1482元由原告承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省哈尔滨市中级人民法院。

审判员万景权

二〇一九年八月五日

书记员*洋