黑龙江国涛建筑工程有限公司、黑龙江国涛房地产开发有限公司林业承包合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省伊春市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）黑07民终119号

上诉人（原审被告、反诉原告）：黑龙江国涛建筑工程有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市阿城区胜利街4委解放大街胡同14号。

法定代表人：陈庆祥，该公司经理。

上诉人（原审被告）：黑龙江国涛房地产开发有限公司，住所地黑龙江省绥化市肇东市城南十街。

法定代表人：赵宏立，该公司经理。

二上诉人委托诉讼代理人：罗丽娟，黑龙江北辰律师事务所律师。

二上诉人委托诉讼代理人：赵晓丹，北京晓丹律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：伊春市建筑工程公司，住所地黑龙江省伊春市伊春区新兴中路。

法定代表人：姜殿波，该公司经理。

委托诉讼代理人：巩丽艳，黑龙江泽瑞律师事务所律师。

原审第三人：黑龙江省友好林业局，住所地黑龙江省伊春市友好区双子河社区和平路新兴委。

法定代表人：吴伊森，该局局长。

委托诉讼代理人：韩流，黑龙江中兴律师事务所律师。

上诉人黑龙江国涛建筑工程有限公司（以下简称国涛建筑公司）、上诉人黑龙江国涛房地产开发有限公司（以下简称国涛开发公司）因与被上诉人伊春市建筑工程公司（以下简称市建公司）、原审第三人黑龙江省友好林业局（以下简称友好林业局）建设工程合同纠纷一案，不服黑龙江省伊春市友好区人民法院（2017）黑0704民初190号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。二上诉人国涛建筑公司、国涛开发公司的委托诉讼代理人罗丽娟、赵晓丹、被上诉人市建公司的委托诉讼代理人巩丽艳、原审第三人友好林业局的委托诉讼代理人韩流到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

国涛建筑公司、国涛开发公司共同上诉请求：1、请求二审法院撤销原判，依法改判；2、依法判令上诉人与被上诉人按各自应承担的份额，分担本案事实费用。事实与理由：1、原审判决将地下室按实际施工面积单独计价，无事实依据，违背双方合同本意。案涉工程施工图纸中不包含地下室，而被上诉人实际进行了地下室施工，且双方在合同中未对地下室施工面积进行另行约定，说明双方认可地下室施工面积不另行计价。2、原审判决将11号楼工程价款判令由上诉人承担，事实错误。11号楼的建设方是君峰公司，政府补贴款已经拨付君峰公司，君峰公司在与发包方解除《开发改造委托协议》前以建设方名义已经把11号楼全部变现，故11号楼的工程款应由君峰公司支付，不应由上诉人支付。3、原审判决对上诉人支付给被上诉人工程款票据审理事实不清，认定数额错误。4、原审遗漏必要的被告，属于程序错误，应当依法予以追加。被上诉人在承接案涉工程前，系与此前的开发商君峰公司形成承包法律关系，且已由君峰公司支付了部分工程款，为查明本案事实，应将君峰公司追加为共同被告。5、本案被上诉人提供的工程验收报告系违法形成的，不应认定其真实性与合法性。6、根据国涛开发公司与国涛建筑公司的确认，国涛开发公司已经不欠国涛建筑公司任何款项，被上诉人并未提供证据证明国涛开发公司尚欠工程款，故原审关于国涛开发公司承担付款责任的判项应当予以撤销。7、原审判决没有查清被上诉人收取上诉人已付施工款后，拒不向上诉人出具发票，给上诉人造成实际损失的事实。

市建公司辩称，1、本案双方当事人于2013年5月20日签订的《施工项目承包合同》系无效合同，自始没有法律约束力，据此，一审法院对被上诉人施工的地下室工程进行了工程造价鉴定，并依据鉴定作出了判决是正确的。2、通过一审庭审调查，上诉人与被上诉人都认可案涉工程11号楼也在合同范围内，并且上诉人也为该11号楼拨付了工程款，根据“合同相对性原则”，上诉人对11号楼应负给付工程款的义务。3、本案上诉人掌握着已付款的证据，应当对已付款金额承担举证责任。但是，上诉人在庭审中根本没有提供出确实充分的证据，证明其已支付给被上诉人工程款的具体数额。相反，是被上诉人向法庭提供了已支付工程款1646万余元的证据。4、上诉人在一审开庭审理前并没有提出追加君峰公司为被告，仅申请追加了友好林业局，因此，在二审程序中，上诉人提出追加君峰公司为被告，违背了法定程序。另外，本案不属于《民事诉讼法》第132条规定的必要的共同诉讼，无需追加君峰公司为本案共同被告。5、上诉人并没有提供任何证据证明工程验收报告系违法形成。6、二上诉人之间确认是否欠工程款是无效的，并且在原审开庭时，国涛开发公司也未出示它不欠国涛建筑公司工程款的证据。7、上诉人以“原审判决没有查清被上诉人收取上诉人已付施工款后，拒不向上诉人出具发票，给上诉人造成实际损失的事实”为上诉理由明显缺乏证据证明。因为在一审庭审过程中，上诉人没有提供出任何证据证明该主张，因此这一上诉理由依法不能成立。综上所述，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。

友好林业局述称，坚持一审答辩意见，上诉人的上诉状中并没有对第三人提出上诉请求，因此我们认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。

市建公司向一审法院起诉请求：1.请求被告支付拖欠的工程款及鉴定费合计6,706,461.11元；2.按年利息4.75%计算欠付工程款利息；3.诉讼费由被告承担。反诉原告国涛建筑公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令反诉被告承担因未提供成本发票导致无法抵扣销项税费而造成的损失2,079,886.60元；2.依法判令反诉被告承担本案的全部诉讼费用。

一审判决认定事实：2013年3月29日，被告国涛开发公司与第三人友好林业局签订了《开发改造委托协议书》，双方约定了权利和义务。被告国涛建筑公司对该项工程（6-11号楼）中标，后被告国涛建筑公司将案涉工程（6-11号楼）转包给原告市建公司。2013年5月20日，原告市建公司、被告国涛建筑公司委托双方的项目经理仅对6#、7#楼签订了一份《施工项目承包合同》，对8#、9#、10#、11#楼口头约定按该合同执行。该合同对工程价款进行了约定即“每平方米1,150.00元×实际施工面积”。通过6-11号楼的竣工验收报告能够证明原告的地上施工总面积为18344.85平方米，地上工程总价款为21,085,077.5元，并且截止至2014年10月30日6-11号楼已全部竣工并验收合格。通过黑龙江中和力得尔工程咨询有限责任公司司法鉴定意见书能够证明6-11号楼增加地下室的工程造价为2,040,666.61元，6-11号楼因增加地下室而相应在原图纸上减少项目的工程造价为217,673.48元。通过6-11号楼的相关钥匙交接明细及房屋抵账协议能够证明原告已将案涉工程移交被告及友好区房地产产权市场管理中心。

一审法院认为，本案原、被告争议的焦点是：1.原告实际施工的工程量是多少；2.二被告是否拖欠原告工程款，拖欠的数额是多少；3.原告未按原图纸施工增加的地下室，是否原告擅自进行施工；4.原告未给被告出具发票是否给被告造成经济损失。关于原告市建公司与被告国涛建筑公司签订的《施工项目承包合同》效力问题，依据《合同法》第二百七十二条的规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人，所以该《施工项目承包合同》应为无效合同。虽然《施工项目承包合同》无效，但原告对该工程实际进行了施工并验收合格，原告有权要求被告支付工程款。关于原告未按原图纸施工增加的地下室，是否原告擅自进行施工问题，虽然二被告在庭审中提出原告是为减少基础施工成本而擅自改建地下室的，但是二被告没有提交相关证据加以佐证，并且通过庭审调查案涉工程已竣工验收合格，故对被告的抗辩理由，本院不予支持。关于原告请求被告支付拖欠的工程款及鉴定费合计6,706,461.11元的诉请，案涉工程6-11号楼地上工程总价款为21,085,077.50元，增加地下室工程造价为2,040,666.61元，因增加地下室而相应在原图纸上减少项目的工程造价为217,673.48元，被告应支付原告工程款为21,085,077.5元+2,040,666.61元-217,673.48元=22,908,070.63元，被告提出通过财政拨款、现金支付、抵账房屋等形式共向原告支付工程款18,621,284元、应计管理费421,413.13元、河道清污费及工会费115,888元、应缴税金2,079,886.6元，核算后并不拖欠原告任何工程款，但被告未提供证据加以证明，庭审中只提供了付款凭证金额总计为5,129,525元及用39套房产抵工程款7,794,980元的证据，故对被告已不欠原告工程款的抗辩理由，本院不予支持。原告在起诉状中已认可被告支付工程款17,414,000元，在庭审中变更为16,469,283元，根据《民诉解释》第九十二条的规定，一方当事人在起诉状中对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明，故对原告在庭审中变更为16,469,283元，应不予认可。综上，被告应欠原告工程款为22,908,070.63元-17,414,000元=5,494,070.63元。关于原告请求被告支付拖欠工程款的利息问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”和第十八条“利息从应付工程款之日计付”，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为付款时间：建设工程已实际交付的，为交付之日的规定，结合6-11号楼的相关钥匙交接明细及房屋抵账协议能够证明案涉工程于2015年7月10日已交付使用，故对原告主张自2015年7月24日起按中国人民银行同期同类贷款年利率4.75%计算拖欠工程款利息的诉请，符合法律规定，本院予以支持。关于被告国涛开发公司是否在欠付工程款范围内承担责任问题，因被告国涛开发公司在庭审中没有提交已不欠工程款的相关证据，故被告国涛开发公司应在欠付工程款的范围内承担责任。关于被告国涛建筑公司反诉原告市建公司未提供成本发票导致无法抵扣销项税费损失2,079,886.6元的诉请，因其未提供合法证据，本院不予支持。判决：一、被告（反诉原告）黑龙江国涛建筑工程有限公司自本判决生效后10日内给付原告（反诉被告）伊春市建筑工程公司工程款5,494,070.63元及利息（利息自2015年7月24日起按中国人民银行同期同类贷款年利率4.75%计算至本判决确定的履行期限届满之日止）。二、被告黑龙江国涛房地产开发有限公司对上述款项承担给付责任。三、驳回原告（反诉被告）伊春市建筑工程公司其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）黑龙江国涛建筑工程有限公司的反诉请求。案件受理费58,745.23元，原告负担8,486.74元，被告国涛建筑公司负担50,258.49元。鉴定费50,000元由国涛建筑公司负担。被告所负担的案件受理费50,258.49元、鉴定费50,000元，此款同上述款项一并给付原告。反诉费23,439.09元，由国涛建筑公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审有争议的证据，本院认定如下：对二上诉人提交的证据伊春市中级人民法院（2016）黑07民初2号民事判决书、黑龙江省高级人民法院（2017）黑民终342号民事判决书的真实性予以确认，但两份判决书中均未体现二上诉人的待证事实，对二上诉人意在证明的问题不予采信。

本院二审查明：市建公司与国涛建筑公司签订的《施工项目承包合同》中约定“承包范围为施工图纸设计的全部内容；工程价款为1150元/㎡×实际施工面积。”施工图纸中没有地下室设计，市建公司在实际施工时进行了地下室施工，双方未对地下室施工部分如何结算达成一致意见。本院二审查明其他事实与原审法院认定的事实一致，予以确认。

本院认为，本案的争议焦点是1、11号楼工程款是否应由上诉人承担给付责任；2、地下室施工工程是否应当给付工程款；3、国涛开发公司是否应向市建公司承担给付工程款的责任；4、原审程序是否合法，是否遗漏必要参加诉讼人。原审庭审中，双方当事人均认可案涉工程（6-11号楼）系由国涛建筑公司转包给市建公司进行实际施工，双方针对6-7号楼签订了书面《施工项目承包合同》，并口头约定8-11号楼按书面合同执行。市建公司系根据其与国涛建筑公司之间的施工合同进行了6-11号楼施工，上述工程已经竣工验收并交付使用，故国涛建筑公司应当根据合同约定向市建公司给付工程款。虽然上诉人主张案涉11号楼前由案外人君峰公司进行开发建设，君峰公司应为本案共同被告。但因本案证据已经充分证实了案涉工程系由友好林业局委托国涛开发公司开发建设，国涛开发公司将案涉工程发包国涛建筑公司施工，国涛建筑公司又转包给市建公司进行实际施工，故是否存在案外人君峰公司曾为案涉11号楼的开发单位，以及君峰公司、友好林业局、国涛开发公司之间是否进行工程项目交接或结算并不影响市建公司与国涛建筑公司之间的建设工程施工合同权利义务关系，故对上诉人关于应追加君峰公司为本案被告并由君峰公司支付案涉11号楼工程款的主张，不予支持。市建公司与国涛建筑公司签订施工合同时约定按图施工且施工图纸中没有地下室施工工程，但市建公司实际施工时进行了地下室施工。因市建公司进行地下室施工时国涛建筑公司、国涛开发公司以及监理公司均未提出异议，工程竣工后亦通过验收并交付使用，故应认定对于地下室施工工程上诉人是明知且认可的，对于市建公司因进行地下室施工而增加的工程造价，国涛建筑公司作为合同相对人应承担给付义务。因双方未对地下室施工工程如何结算进行约定且不能达成一致意见，原审通过司法鉴定程序确定该部分工程造价并无不当。对于上诉人关于地下室施工部分不应计算工程款的主张不予支持。案涉工程的开发单位是国涛开发公司，施工单位是国涛建筑公司，市建公司是实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因国涛开发公司并未提供其向国涛建筑公司拨付工程款的证据，故原审判决国涛开发公司对国涛建筑公司欠付市建公司的工程款承担给付责任并无不当。对于上诉人主张的原审判决认定已付工程款数额错误、市建公司提交的工程验收报告系违法形成的以及市建公司拒不向上诉人出具发票造成上诉人实际损失，因上诉人并未提供证据证实其上述主张，故不予支持。

综上所述，国涛开发公司、国涛建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50,258.49元，由上诉人黑龙江国涛建筑工程有限公司、黑龙江国涛房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　代红光

审判员　　张秋妍

审判员　　杨　洋

二〇一九年五月二十一日

书记员　　郭昱彤