原阳县城镇建筑安装总公司、原阳县第一中学建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省新乡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）豫07民终4196号

上诉人（原审原告）：原阳县城镇建筑安装总公司。住所地：原阳县北干道**号。

法定代表人：郭亮，经理。

委托诉讼代理人：郭亚利、李淑君，河南书豪律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：原阳县第一中学。住所地：原阳县新城区。

法定代表人：苗兴团，校长。

委托诉讼代理人：李娟，女，1977年10月12日出生，汉族，住原阳县。

委托诉讼代理人：崔荣文，河南未来律师事务所律师。

上诉人原阳县城镇建筑安装总公司（以下简称城建公司）因与上诉人原阳县第一中学（以下简称原阳一中）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省原阳县人民法院（以下简称原审法院）（2016）豫0725民初551号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人城建公司的委托诉讼代理人郭亚利、李淑君和上诉人原阳一中的委托诉讼代理人崔荣文、李娟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

城建公司的上诉请求：撤销原判，依法改判被上诉人支付下欠的办公楼工程款216003.63元，并支付以216003.63元为基数自2005年9月17日起按照人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止的利息；依法改判对方支付下欠的10号学生宿舍楼工程款488520.24元，并支付以488520.24元为基数自2005年12月23日起按照人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止的利息；诉讼费由对方负担。事实与理由：原审判决对施工合同总价款及已支付工程价款认定正确，但不应将原阳一中与新乡市新龙马工贸发展有限公司于2005年10月2日签订的《建筑装饰装修工程施工合同》及原阳一中与蒙建林于2006年5月20日签订的《建筑工程施工合同》两份合同价款从原阳一中应向其支付的工程款中扣除。10月2日新龙马公司的合同及5月20日蒙建林合同并非是原阳一中对城建公司承包的办公楼工程施工内容的转包、分包和外包，而是原阳一中发包的新工程，这两项合同的施工内容并未包含在城建公司应施工的范围之内。10月2日新龙马公司的合同是办公楼三脚架玻璃幕墙工程，5月20日蒙建林合同内容是办公楼玻璃大门、办公楼走廊塑钢工程，后两份合同内容是针对办公楼的装饰装修，本案双方的办公楼建设工程施工合同施工范围不包括该俩份合同的施工项目；从双方合同附件三《工程质量保修书》来看，也不包括办公楼三脚架玻璃幕墙工程、办公楼玻璃大门、办公楼走廊塑钢工程；城建公司承包的办公楼建设工程竣工验收时间先于10月2日新龙马公司合同、5月20日蒙建林合同的签订时间。双方的办公楼合同工程于2005年9月16日竣工验收，城建公司已完成合同义务，工程已全部结束，上述两份合同与城建公司无关，故不应当从城建公司应得的工程款中扣除上述工程款。原审判决依据错误的事实、民事交易的安全与稳定属于适用法律错误；城建公司主张剩余工程款合法正当。

原阳一中辩称，城建公司是一个总承包，总承包的内容包括全部工程项目，以图纸为准。所以，城建公司主张不是其施工范围内的工程，都在图纸上有显示，应当包括在对方施工范围之内。原阳一中有权扣除相应的工程款。对方上诉无事实理由，应当驳回其上诉。

原阳一中的上诉请求：请求撤销原审判决第一条，改判原阳一中支付对方工程款9490.18元。事实与理由：按照审计法律规定，国家财政出资建设的工程应当接受审计监督。城建公司并未如实全面完成建设工程，对未达到要求的项目据实扣减，审计报告经对方签字认可，应当作为结算依据。

城建公司辩称，审计监督是国家行政监督的一种方式，与本案并无关系。本案的工程款应以合同约定的价款为准。

城建公司向一审法院提出诉讼请求，要求判决原阳一中支付城建公司工程款1283743.27元（其中办公楼下欠320160.63元，10号宿舍楼下欠963582.64元）及利息。

原审查明：2004年12月22日，城建公司通过公开投标中标原阳一中单位办公楼，办公楼房屋结构为框架四层2386平方，中标内容为土建、水电、暖安装，承包方式包工包料，中标造价2767480元。2004年2月28日双方签订正式合同，城建公司让利后合同价款为2711712元。2005年9月16日，原阳县建设工程竣工验收备案室向原阳一中出具了《竣工验收备案证书》合格。2005年3月5日，城建公司通过公开投标中标原阳一中单位10＃学生宿舍楼，宿舍楼房屋结构为砖混五层，面积3137平方，中标内容为土建、水、电、暖安装，承包方式包工包科，中标造价2497500元。2005年3月26日双方签订正式合同，城建公司让利后合同价款为2398800元。2005年12月22日，原阳县建设工程竣工验收备案室向原阳一中出具了《竣工验收备案证书》。到2010年2月原阳一中支付办公楼工程款2401551.37元，支付10号宿舍楼工程款1785217.36元。

2011年1月30日，河南省新乡市宏远工程造价咨询有限公司受原阳一中的委托，出具了《关于原阳县第一高级中学10#学生宿舍楼建设项目的结算审计报告》。该报告确认10#学生宿舍楼审计后的结算造价为2045888.94元，核减648649.05元。2011年3月6日，河南省新乡市宏远工程造价咨询有限公司受原阳一中的委托，出具了《关于原阳县第一高级中学办公楼建设项目的结算审计报告》。该报告确认办公楼审计后的结算造价为2664678.96元，核减333374.38元，并说明“不锈钢栏杆、玻璃幕墙、塑钢门窗、散热器片、屋面防水本报告没有扣减；混凝土标号没有增加。以上问题由甲乙双方自行协商”。刘建国作为施工方签署了“同意”的意见。

另查明，原阳一中与新乡市新龙马工贸发展有限公司于2005年10月2日签订《建筑装饰装修工程施工合同》一份，并依据该合同向新乡市新龙马工贸发展有限公司支付办公楼三脚架、玻璃幕墙安装工程款239306.28元；于2005年6月15日与新乡市新龙马贸发展有限公司签订的《工程合同》一份、并依据该合同向新乡市新龙马工贸发展有限公司10号学生宿舍楼门窗款104795元；于2005年6月15日与新乡市新龙马工贸发展有限公司签订的《工程合同》一份、并依据该合同向新乡市新龙马工贸发展有限公司支付办公楼安装塑钢窗工程款82563元；于2005年8月5日与原阳县香山防水材料厂签订的《屋面防水合同书》一份，并依据该合同向原阳县香山防水材料厂支付工程款126435.12元（含办公楼11594元，10号学生宿舍楼20267.4元）；于2006年5月20日、2005年6月20日与蒙建林签订的《建设工程施工合同》各一份，并依据该合同向蒙建林支付办公楼玻璃大门、走廊塑钢工程款50326元、餐厅塑钢工程款147759元。

原审认为，本案双方对于以下事实均无异议，即1.合同的订立、履行、验收的合同履行过程；2.办公楼的中标价为2767480元，合同价为2711712元的事实；3.10号学生宿舍楼中标价为2497500元，合同价为2398800元的事实；4.原阳一中己向城建公司支付办公楼工程款2401557.37元、10号学生宿舍楼工程款1785217.36元的事实。双方的主要分歧在于；第一，办公楼、10号学生宿舍楼的结算是否应当按照原阳一中提供的审计价格，即办公楼结算造价为2664678.96元，10号学生宿舍楼结算造价为2045888.94元。第二，原阳一中与新乡市新龙马工贸发展有限公司、原阳县香山防水材料厂、蒙建林所签订的外包合同所涉的、原阳一中已实际支付的工程款项应否自应付城建公司工程款中扣除。

关于办公楼、10号学生宿舍楼的结算是否应当按照原阳一中提供的审计价格执行的问题。依照我国《合同法》规定，建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。双方签订的建设工程施工合同第26条规定“工程竣工具备交工条件支付工程款标价的98％，剩余2％为保修金，保修期满付清”。2005年9月16日和12月22日，原阳县建设工程竣工验收备案室向原阳一中出具了办公楼和10号学生宿舍楼的《竣工验收备案证书》，则原阳一中应当自工程竣工之日即基本完成工程款的支付。原阳一中不支付工程款的行为已属于不完全履行合同义务的违约行为。原阳一中庭审中提交了其委托河南省新乡市宏远工程造价咨询有限公司的两份《结算审计报告》作为已支付工程款的抗辩证据。但是原审认为，审计监督属于我国行政监督的重要部分，且有着严格的形式要求。根据《河南省政府投资建设项目审计条例》规定，政府投资建设项目的审计应当由审计机关或审计机关委托具有法定资质的社会中介机构进行。本案原阳一中在工程竣工后五年多自行委托属于社会中介机构的工程造价咨询公司出具了《结算审计报告》，城建公司拒绝承认报告的约束力有其法律上的理由，给予支持。则双方间工程款的支付应当依合同约定价格结算。

关于外包工程款是否自应付工程款中扣减的问题。城建公司投标中标了原阳一中的建设工程，城建公司即拥有了对工程建设的有效处置权力，即使有部分工程需要交由第三方完成，也应当由城建公司分包、转包。原阳一中对部分装修工程自行与第三方签订合同，将其外包给第三方，侵害了城建公司的经营权利，没有法律上的根据。原审审理过程中原阳一中辩称其与城建公司有关于外包工程的约定，但其未向原审法院递交。考虑到原阳一中确已向第三方支付了外包工程的工程款项，第三方在外包工程施工时城建公司采取了默许或放任的态度；着眼于民事交易的安全与稳定，本案对原阳一中外包工程中与城建公司中标工程有关的工程款部分，自原阳一中应向城建公司支付部分扣减。如果城建公司认为原阳一中与第三方的外包协议确已损害有其经济利益，其可就原阳一中与第三方的外包协议另行向人民法院起诉。经审查，原阳一中于2005年6月20日与蒙建林签订的《建设工程施工合同》规定的是餐厅楼塑钢工程，其工程款不应自城建公司应当工程款中扣减。则办公楼应扣减的、第三方外包工程款为：239306.28元（办公楼三脚架、玻璃幕墙安装工程款）+82563元（办公楼安装塑钢窗工程款）+11594元（办公楼防水工程款）+50326元（办公楼玻璃大门、走廊塑钢工程款）＝383789.28。10号学生宿舍楼应扣减的、第三方外包工程款为：104795元（10号学生宿舍楼门窗款）+20267.4元（10号学生宿舍楼防水工程款）＝125062.4元。因此，原阳一中应向城建公司支付的办公楼的工程款为2711712元（合同价）-2401551.37元（已支付办公楼工程款）-383789.28元（应扣减外包工程款）＝73628.65元。原阳一中应向城建公司支付的10号学生宿舍楼的工程款为2398800元（合同价）-1785217.36元（已付工程款）-125062.4元（应扣减外包工程款）＝488520.24元。两项工程合并结算，原阳一中尚需向城建公司支付10号楼工程款414,891.59元。

城建公司要求原阳一中支付未付工程款的利息。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；利息从应付工程价款之日计付。故原阳一中原阳一中应当向城建公司支付未付工程款414,891.59元自2005年12月23日起至付清之日止的利息，利率按中国人民银行发布的同期同类贷款利率执行。综上，城建公司诉请事实清楚、于法有据，予以支持。原阳一中实际应当向城建公司支付的下欠工程款，则以原审查明的确切数值为准。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百七十二条第二款、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，原审判决：一、原阳一中于判决生效后十日内向城建公司支付下欠的10号学生宿舍楼工程款414891.59元，及该款自2005年12月23日起至付清之日止的利息（利率按中国人民银行发布的同期同类贷款利率执行）；二、驳回城建公司的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16354元，城建公司负担10000元，原阳一中负担6354元。

二审中双方当事人围绕诉讼请求提供了证据，本院组织了质证。上诉人原阳一中提供了提供城建公司参加招标的招标文件和工程预算书，以证明其主张不再其承包范围内的施工内容，均在其招标文件和预算书中。

城建公司质证认为，针对招标文件，该招标文件并不能证明上诉人城建公司所实际承包的工程范围，应以双方签订的建筑工程施工合同所约定的工程内容为准。工程预算书仅是新乡市建设监理有限公司编制，与上诉人城建公司无关。并无城建公司确认。

本院认证意见，上诉人原阳一中提供的该证据并不属于二审诉讼程序中的新的证据，且无其他充分证据相印证，无法推翻双方的施工合同内容，本院依法不予采信。

二审查明的事实与原审认定一致。

本院认为，关于本案的工程施工内容如何确定的问题。本案上诉人城建公司承包的上诉人原阳一中办公楼建设工程于2005年9月16日竣工验收，原阳一中于2005年10月2日与新乡市新龙马工贸发展有限公司签订《建筑装饰装修工程施工合同》，于2006年5月20日与蒙建林签订《建设工程施工合同》，该两份合同签订日期均在上诉人城建公司承建的办公楼工程竣工验收后，城建公司已经完全履行合同义务，上诉人原阳一中在二审庭审中提交的招标文件与工程预算书系上诉人原阳一中单方制作，不能证明其与上诉人原阳城建公司之间的工程施工范围，因此案涉施工内容应当以双方签订的《建设工程施工合同》为准，前述两份在工程竣工验收后新签订的合同不属于上诉人城建公司应当施工的范围，因此该两份合同所涉价款不应从上诉人原阳第一中学应付工程款项中扣除。原审判决予以扣除的理由缺乏事实与法律依据，本院依法予以纠正。

关于工程款应当如何计算的问题。建设工程施工合同当事人对接受行政审计作为确定工程款结算依据的约定应当明确具体，而不能通过解释推定等方式来认定。审计监督仅仅是我国行政监督的一种方式。因上诉人原阳城建公司与上诉人原阳一中签订的《建设工程施工合同》中并未明确约定以审计结论作为结算依据，该《建设工程施工合同》合法有效，因此本案工程款应当以双方签订的合同所约定的价款为准。上诉人原阳一中的上诉请求没有法律依据，本院不予支持。综合本案实际，对上诉人原阳一中应向上诉人城建公司支付的工程款认定如下：办公楼应支付工程价款为2711712元（合同价）-2401551.37元（已支付办公楼工程款）-82563元（办公楼安装塑钢窗工程款）-11594元（办公楼防水工程款）=216003.63元；10号学生宿舍楼应支付工程款为2398800元（合同价）-1785217.36元（已付工程款）-104795元（10号学生宿舍楼门窗款）-20267.4元（10号学生宿舍楼防水工程款）=488520.24元。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；利息从应付工程价款之日计付。故上诉人原阳第一中学应当向上诉人原阳城建公司支付未付办公楼工程款216003.63元自2005年9月17日起至付清之日止的利息，支付未付10号学生宿舍楼工程款488520.24元自2005年12月23日至付清之日止的利息，利率按中国人民银行发布的同期同类贷款利率执行。

综上所述，上诉人原阳一中的上诉请求不能成立，应予驳回。上诉人城建公司的上诉理由成立，依法应予支持。原审判决认定事实清楚，但对于工程款的计算欠妥，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持河南省原阳县人民法院（2016）豫0725民初551号民事判决第二项；

二、变更河南省原阳县人民法院（2016）豫0725民初551号民事判决第一项为：“原阳县第一高级中学于判决生效后十日内向原阳县城镇建筑安装总公司支付下欠的办公楼工程款216003.63元及利息（自2005年9月17日起至付清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率执行）；原阳县第一高级中学于判决生效后十日内向原阳县城镇建筑安装总公司支付下欠的10号学生宿舍楼工程款488520.24元及利息（自2005年12月23日至付清之日止的，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率执行）。”

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费16354元，原阳县城镇建筑安装总公司负担6354元，原阳县第一中学负担10000元；二审案件受理费18226元，由原阳县第一中学负担。

本判决为终审判决。

审判长　　周云贺

审判员　　郭中伟

审判员　　赵　斌

二〇一七年十二月十二日

书记员　　李　芳