某某、哈尔滨中财建筑工程有限公司劳动争议二审民事判决书

黑龙江省哈尔滨市中级人民法院

民事判决书

（2017）黑01民终4728号

上诉人（原审原告）：***，女，1970年9月1日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省哈尔滨市道外区。

委托诉讼代理人:***（***哥哥），男，1969年3月19日出生，汉族，无职业，住黑龙江省哈尔滨市道外区。

被上诉人（原审被告）：哈尔滨中财建筑工程有限公司，住所地哈尔滨市道里区经纬十二道街时代家园C栋-1-1层2号。

法定代表人:邢有富，该公司总经理。

委托诉讼代理人：时在峰，男，1960年6月21日出生，汉族，该单位员工，住黑龙江省哈尔滨市道外区。

委托诉讼代理人：***，女，1974年3月2日出生，汉族，该单位员工，住黑龙江省哈尔滨市道外区。

上诉人***因与被上诉人哈尔滨中财建筑工程有限公司（以下简称中财公司）劳动争议纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院（2017）黑0102民初4249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***，被上诉人中财公司的委托诉讼代理人时在峰、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项；判令中财公司支付经济补偿金12,005元，法定节假日加班费4055元。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。本案系缺席开庭，缺席审判。一审庭审中中财公司并未提交答辩状及任何证据，一审法庭也从未向***提到中财公司提交过书面答辩状，但其却出现在一审判决书中。一审法院剥夺了***的知情权，未能使双方信息对等下实现公平对抗，严重违反了相关法律规定。一审中***向法院提交了本案相关证据，以证明双方存在劳动关系以及中财公司辞退***的全过程。依据《证据规定》第六条：“劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动关系等决定，由用人单位负责举证。否则承担举证不能的不利后果”。但中财公司未提交任何证据，而***提交的录音证据已充分、客观的反映出辞退的全过程。但一审法院未予采信，并且未对此公开说明未采信的理由。依据《民诉解释》第一百零五条条，如果用人单位未违法辞退劳动者，劳动者是不会向仲裁、向法院如此寻求法律救济的。结合***提交的所有证据，运用逻辑推理、日常经验法则完全可以推定中财公司辞退***的事实是真实客观的。一审法院认为，***与中财公司发生争执后未上班，却忽视未上班的原因，正是由于中财公司辞退***所导致的这一事实。因双方在未解除劳动关系的前提下，中财公司辞退***，从而产生补偿金等问题。在加班费问题上，依据《工资支付暂行规定》“用人单位应将工资发放的书面记录，保存两年以上备查”。但并不等于两年之前所欠工资，用人单位可以免除支付义务。一审法院判决中财公司支付***两年的加班费，于法无据。2.一审法院适用法律错误。一审法院依据《劳动法》第二十八条，正是解除劳动合同并由用人单位支付经济补偿金的法定情形。一审法院在法律适用上，前后矛盾。本案应当适用《劳动合同法》第四十六条经济补偿金的规定。3.***请求解除劳动关系，并由中财公司支付经济补偿金，有法可依。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，中财公司未及时足额支付***的劳动报酬，未依法为***缴纳养老、工伤、失业等社会保险，***有权解除劳动关系，并由中财公司支付经济补偿金。

中财公司辩称，***和中财公司签订了劳动合同，是***提出缴医疗保险，不缴纳养老保险。因此，不产生经济赔偿金。

***向一审法院起诉请求：1.解除双方劳动关系；2.判令中财公司支付***7个月的经济补偿金12,005元(工作时间自2010年1月17日至今，工龄7年，月工资1715元)；3.判令中财公司支付***法定节假日加班费4055元(加班费自2010年1月至2017年10月，共计42天)。

一审法院认定事实：2010年1月17日，***到中财公司从事监控室监控员工作，工作方式是上24小时休24小时，月工资1715元。2016年12月23日，***因病请假。2016年12月28日，***与中财公司发生争执后未上班，中财公司至庭审结束时止仍为***缴纳社会保险。

一审法院认为，订立、解除劳动合同关系应当遵循平等自愿、协商一致的原则，现双方发生争执，***要求解除劳动关系，中财公司同意，对解除劳动关系的诉讼请求予以支持；***主张中财公司将其违法辞退，应当向其支付7个月的经济补偿金，因***提供的音频证据不足以证明中财公司将其违法辞退的事实，且中财公司至庭审结束时止仍为***缴纳医疗保险，证明中财公司并未解除与***的劳动关系，此情况不符合用人单位向劳动者支付经济补偿的法定情形，故对***该诉讼请求不予支持；***要求中财公司支付自2010年1月至2016年10月止的法定节假日加班费4055元，因中财公司单位掌握***加班记录，根据《最高人民法院<关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）>》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，并参照《工资支付暂行规定》第六条第三款“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查”的规定，中财公司应当提供***2015年1月至2016年12月期间的加班打卡记录，因中财公司未在法庭指定期限内提供，应当承担举证不利的后果，故应支持***2015年1月至2016年12月期间的节假日加班费1258.40元，2010年1月至2014年12月期间的节假日加班费因***证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定判决：一、解除***与中财公司之间的劳动关系；二、中财公司于判决生效之日起十日内支付***加班费1258.40元；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费10元，由中财公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。庭后，***提交了企业职工解除劳动关系备案登记表、哈尔滨市企业职工托管服务中心存档证明供法庭参考。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院另查明，***于2015年与哈尔滨塑料一厂解除劳动关系，并将档案存在哈尔滨市劳动和社会保障局。中财公司至今仍为***交纳医疗保险。

本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，关于***所提一审法院未向其送达答辩状，剥夺其知情权，严重违反法律规定的主张。经审查，一审卷宗中中财公司所提答辩状上的日期为此案一审开庭的当日，故一审法院无法向其送达答辩状。同时，虽中财公司未在开庭前提交答辩状，但一审法院在此问题上并不违反《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条：“……被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理。”的规定，且在二审庭审过程中，***已充分发表了上诉请求所依据的事实和理由以及辩论意见。故对***的该项主张，本院不予支持。

关于***所提一审法院对其所举示的录音证据未予采信且未说明未采信理由以及未予认定中财公司违法辞退不当的主张。经审查，一审判决已对***所举示的录音证据进行了认证，认为该份证据与案件的待证事实之间缺乏关联关系，不足以证明中财公司违法辞退***的事实而不予采信。因***并未提供中财公司的相关辞退材料，且中财公司在一、二审审理过程中均不承认辞退***，认为中财公司与***仍然存在劳动关系。故对***的上述主张，本院不予支持。

关于***所提一审法院判决中财公司仅支付其两年的加班费有误的主张。依照《最高人民法院<关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）>》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”，并结合《工资支付暂行规定》第六条第三款“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查”的规定，因***没有提供2010年至2014之间，中财公司掌握其加班事实存在的证据，一审法院据此依照上述规定判决中财公司支付***加班费的数额，并无不当。故对***的该项主张，本院不予支持。

关于***所提其请求解除劳动关系，并由中财公司支付经济补偿金12,005元，有法可依，一审法院适用法律错误的主张。经审查，***于2010年至2016年在中财公司工作，月工资1715元。而根据其自述并参考其提交的相关材料显示，其于2010年到中财公司工作后，直到2015年才与原工作单位哈尔滨塑料一厂解除劳动关系。因此，***以中财公司未给其缴纳相关保险为由，提出与中财公司解除劳动关系，并要求支付经济补偿金12,005元的主张不当。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金。但***对中财公司无故拖欠其工资的主张没有提供充分有效的证据证实。故对***的上述主张，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一七年十月十三日

法官助理***

书记员***