安达市住宅建筑工程公司与黑龙江金绿原饲料有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

黑龙江省安达市人民法院

民 事 判 决 书

（2013）安商初字第249号

原告安达市住宅建筑工程公司。

法定代表人邱殿友，职务经理。

委托代理人徐华君。

被告黑龙江金绿原饲料有限公司。

法定代表人杜国斌，职务经理，

委托代理人朱润祥。

委托代理人杜国庆。

原告安达市住宅建筑工程公司与被告黑龙江金绿原饲料有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年7月30日受理后，依法组成合议庭，于2013年11月21日、2016年2月23日、3月2日公开开庭进行了审理。原告安达市住宅建筑工程公司法定代表人邱殿友及其委托代理人徐华君，被告黑龙江金绿原饲料有限公司委托代理人朱润祥、杜国庆到庭参加诉讼。本案原、被告申请庭外和解时间三个月，申请鉴定期间三十个月，本案现已审理终结。

原告安达市住宅建筑工程公司诉称，2007年6月6日，原告承建被告发包的金绿原公司预混剂车间、锅炉房土建，饲料大车间基础及厂区围墙的土建工程，并签订了建设工程合同。合同约定，工程价款1,500,000.00元，（按实际发生的工程量和建委造价站规定的结算方式执行定额及费用定额结算），开工前预付25%；竣工时间自2007年6月6日至2007年9月16日。工程动工后，被告未能按约定拨付工程款，严重拖延了工程进度，后经开发区管委会协调，2008年7月14日，双方达成原告为被告垫付工程款协议，协议约定，原告先垫资施工，达到投产要求；被告自协议签订生效之日起三年期满，将所欠工程款即双方认可的工程决算额一次性给付原告，被告自愿以黑龙江金绿原饲料有限公司土地使用权及其地上附着物作为抵押物，如被告不能按期支付工程款，则其抵押项下的权益归原告，抵偿工程款；在支付工程款之前，被告向原告按期缴纳租金；被告按期交付工程款，原告所收租金退还被告。2008年8月15日，在得到被告同意并盖章的原告对被告垫付工程款执行情况向开发区管委会汇报文件中确认：1、垫资工程原告已按约完成，并于8月15日将钥匙交给被告；2、因电未接通，租金待被告证实投产后再议；3、根据被告要求，原告同意在九月份给被告修一条由大门到厂区的混凝土白色路面（原告已于2008年9月建成并交付）。2008年9月末，工程全部交付。被告使用并正式投产后，原告多次找到被告和开发区管委会要求商定租金价格并给付租金，要求确认工程总造价1,578,168.04元并给付工程款，但被告对确定租金要求和原告提交的工程决算报告至今置之不理，原告诉至法院，要求法院依法判令被告给付工程款1,358,168.04元（已扣除2007年7月至3月先后三次已付工程款220,000.00元）、逾期付款违约金及赔偿原告租赁损失，并承担本案的诉讼费用。

被告黑龙江金绿原饲料有限公司辩称，一、被告与原告于2007年6月6日签订建设工程施工合同、6月15日签订了协议书，且工程动工后，被告按时支付了工程款220,000.00元，约定工程款差额部分是因为饲料大车间的基础工程没有施工；二、建设工程施工合同中约定原告应在工程竣工15日内提供完整的竣工资料及竣工报告，原告至今没有提供，导致工程无法验收和使用，对实际发生的工程量和工程决算额无法确认，原告要求被告给付工程款依据不足，而且被告也未使用没有正式投产；三、原告应立即提供完整的竣工资料及竣工报告，并对工程质量进行鉴定，对所造成的后果及损失承担责任。综上，应当驳回原告的诉讼请求。

原告安达市住宅建筑工程公司为支持其诉讼主张，提供了如下证据：

证据1、2007年6月6日，原、被告签订的建设工程施工合同一份，证实原告承建被告发包的饲料加工厂工程，工程量按实际发生计算，收取费用按建委造价站规定的结算方式、执行定额及费用定额为标准；

证据2、2008年7月14日，原、被告签订的垫付工程款协议书一份，证实被告未能按施工合同约定给付工程款，在安达市开发区管委会见证下，原、被告约定由原告垫资继续施工，原告应于2008年8月14日将工程交付被告使用，逾期不交由原告赔偿损失，协议签订之日起三年期满，被告将所欠工程款一次性付给原告，被告须给原告交付租金，若按约定给付工程款，租金全部退回；

证据3、2008年8月15日，住宅公司对金绿原公司垫付工程款执行情况的汇报一份，证实原告的垫付工程款义务履行完毕，并于2008年8月15日将涉案工程钥匙交付给被告；

证据4、原告自行制作的工程决算书，证实原告垫资完成的工程量及被告应付的工程款；

证据5、涉案工程照片六张，证实涉案工程被告已经接收，并取得了该工程的钥匙对该工程进行了使用，擅自使用之日为工程竣工之日。

被告黑龙江金绿原饲料有限公司为支持其诉讼主张，提供了如下证据：

证据1、2007年6月8日、6月19日、8月7日、8月10日、2008年2月2日收据各一份，证实被告已经按约定预付了工程款220,000.00元；

证据2、2013年8月11日催要竣工验收资料函一份，证实原告至今未能提供竣工验收资料和竣工报告，被告无法进行验收；

证据3、照片十四张，证明原告承建的工程地基基础深度不够，两侧没有抹防水层，负零高度不符合设计要求，地基的圈梁尺寸不够，严重影响了主体及使用寿命，室内地面严重下沉，下水管线有开裂，有地漏的房间没做防水层，不符合设计要求。

本院依据被告的申请，委托齐齐哈尔市石成建筑技术咨询有限公司对涉案工程质量进行鉴定，结论如下：1、金绿原饲料有限公司加工车间、锅炉房两项工程质量不符合施工验收标准。2、金绿原饲料有限公司加工车间、锅炉房两项工程中基础、钢屋架、构造柱等部分项目不符合设计图纸要求。

本院围绕双方当事人争议的事实焦点组织了质证：一、被告对原告提交的证据1，有异议，认为原、被告签订合同时没有签订通用条款；对原告提交的证据2，被告无异议；对原告提交的证据3，被告无异议；对原告提交的证据4，被告有异议，认为工程未进行验收，没有进行决算；对证据5，被告对真实性无异议，但认为该照片不能说明被告擅自使用该工程。二、原告对被告提交的证据1、原告无异议；对被告提交的证据2，被告对真实性无异议，对证实内容有异议，被告没有组织验收是因为没有向建委相关部门缴纳相关费用，建委不同意验收，原告已经在约定期限内提供了竣工验收报告和资料，但被告以建委不验收为由，推诿至今，被告未向原告多次催要竣工资料；对被告提交的证据3，有异议，认为该份证据被告未提供相关图纸，不能确定该工程存在质量问题。三、对齐齐哈尔市石成建筑技术咨询有限公司出具的鉴定意见，原告有异议，认为该鉴定无效，鉴定文书上未标明司法鉴定许可证号，鉴定人没有鉴定人职业证和职业号码，也不具备鉴定资质，鉴定机构未持有鉴定许可证和营业执照，故该证据不能作为证据使用，被告对鉴定书无异议。

根据双方当事人的质证意见，本院综合审查认证如下：一、对原告提交的证据1，被告认为签订合同时未签订通用条款部分，但是整个建设工程施工合同分为三部分，其中通用条款为第二部分，在其后的第三部分专用条款第2条、第8.1（1）条，第9.1（6）条、第28条、第33条、第35条、第39条、第40条中均有手写的”按通用条款执行”字样，故可以认定原、被告签订合同时知晓并签订了通用条款部分，本院对此份证据予以采信；对原告提交的证据2，被告无异议，本院予以采信；对原告提交的证据3，被告无异议，本院予以采信；对原告提交的证据4，因原、被告未进行决算，被告也不认可原告计算的工程款数额，故对原告单方制作的决算书不予采信；对原告提交的证据5，可以认定原告将涉案工程交付给了被告，本庭予以确认。二、对被告提交的证据1，原告无异议，故对该证据予以确认；对被告提交的证据2，原告对真实性无异议，故对该证据予以采信；对被告提交的证据3，工程质量问题需要专业机构进行鉴定，因作出技术鉴定书的鉴定机构不具备司法鉴定许可证，鉴定人不具有鉴定资质，作出的鉴定意见无效，仅凭照片无法认定工程质量是否存在问题，故对此份证据不予确认。三、对鉴定意见，因齐齐哈尔市石成建筑技术咨询有限公司没有司法鉴定许可证，鉴定人员贾道斌在做鉴定结论时不具有鉴定资质，本院不予采信。

本院根据以上确认的证据及当事人的陈述，查明案件事实如下：2007年6月6日，原告安达市住宅建筑工程公司（承包人）与被告黑龙江金绿原饲料有限公司（发包人）签订了建设工程施工合同，双方约定，原告承包被告饲料加工厂工程，开工日期为2007年7月7日，竣工日期为2007年9月16日，合同总价款1,500,000.00元，按实际发生的工程量结算，按建委造价站规定的结算方式执行定额及费用定额，并约定发包人自合同签订后，开工前提供合同价款的25%预付工程款；工程具备竣工验收条件，承包人应按国家竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料和竣工验收报告，发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见，发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。2007年6月8日，被告付给原告工程款50,000.00元。2007年6月15日，由于被告资金短缺，需要原告垫资，双方签订了协议书，约定原告完成一期工程（预混剂车间、锅炉房土建、饲料大车间基础工程），首批工程款50,000.00元，一期主体工程款支付50,000.00元；2007年8月末支付工程款300,000.00元，被告需在二期工程开工前将一期工程价款全部结清。2007年6月19日、8月7日、8月7日、2008年2月2日陆续支付170,000.00元。2008年7月14日，被告又因资金短缺，在安达市开发区管委会见证下与原告签订垫付工程款协议书，约定原告为被告垫付工程款继续进行厂房施工建设，自签订协议三年期满将所欠工程款一次性给付原告，并以黑龙江金绿原饲料有限公司土地使用权及地上附着物作为抵押物保证工程款的支付。原告须于2008年8月14日交付工程，在支付工程款前，被告须按期交付租金，原告不能交付使用，给被告造成损失，则由原告承担赔偿责任，被告按约定支付工程款，所交租金全部退还。2008年8月15日，原告将钥匙交给被告，被告予以接收。原告诉至法院，要求法院依法判令被告给付工程款1，358,168.04元（2007年7月至3月先后三次已付工程款220,000.00元）、逾期付款违约金及赔偿原告租赁损失。被告以原告未提交竣工验收报告及工程质量不合格为由，提出反诉，要求被反诉人承担违约责任，对不符合图纸设计要求的全部工程及混凝土围墙、厂区路面进行修复或者返工、改建，并赔偿该工程无法投入生产造成的一切经济损失共计1,098,900.00元，并于2016年4月29日提出撤回反诉申请，本院依法予以准许。

在诉讼过程中，原告申请对涉案工程造价进行鉴定，本院依法通知其在法定期间内向鉴定机构缴纳鉴定费用，原告拒不缴纳。被告对涉案工程质量有异议，认为被告承建的工程质量不合格，向本院申请对涉案工程进行司法鉴定，安达市人民法院委托齐齐哈尔市石成建筑技术咨询有限公司对涉案工程质量进行鉴定，齐齐哈尔市石成建筑技术咨询有限公司于2014年6月25日出具齐石技鉴字（2014）第45号《技术鉴定书》一份，鉴定意见为：1、金绿原饲料有限公司加工车间、锅炉房两项工程质量不符合施工验收标准。2、金绿原饲料有限公司加工车间、锅炉房两项工程中基础、钢屋架、构造柱等部分项目不符合设计图纸要求。2016年2月28日，齐齐哈尔市石成建筑技术咨询有限公司作出关于鉴定结论的解释，将鉴定结论中第一项进一步明确表述为：金绿原饲料加工有限公司加工车间、锅炉房两项工程存在质量问题不符合施工验收标准；将第二项认定为：单项工程质量不合格。但齐齐哈尔市石成建筑技术咨询有限公司没有司法鉴定许可证，鉴定人员贾道斌在作出该鉴定意见时不具有司法鉴定人执业证。

本案争议的焦点是：被告应否给付原告工程款1，358,168.04元、逾期付款违约金及赔偿原告租赁损失。

本院认为，原、被告签订的建设工程施工合同合法有效，双方应当按照合同约定履行各自的义务。原、被告约定合同价款按实际发生的工程量结算，但是原告提供的工程结算书及明细系其单方制作，未得到被告的确认，故无法认定工程款数额，且在诉讼过程中，原告申请对涉案工程造价进行鉴定，本院依法通知其在法定期间内向鉴定机构缴纳鉴定费用，原告拒不缴纳，无法通过对工程造价进行鉴定来确定双方争议的工程价款，原告对此应当承担举证不能的不利后果，虽然原告在工程竣工后向被告交付了钥匙并将涉案工程交付给被告，但因工程量及工程款数额无法确定，故原告要求被告给付工程款1，358,168.04元、逾期付款违约金及赔偿原告租赁损失的请求证据不足，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题规定》第二条、第二十五条第二款的规定，判决如下：

驳回原告安达市住宅建筑工程公司的诉讼请求。

案件受理费17,024.00元、保全费5,000.00元，由原告安达市住宅建筑工程公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省绥化市中级人民法院。

审　判　长　　张国臣

人民陪审员　　李介庭

人民陪审员　　王之慧

二〇一六年五月六日

书　记　员　　王　沫