安徽三好同创劳务有限公司、中建二局土木工程集团有限公司与张某财再审审查民事裁定书

湖南省高级人民法院 民事裁定书 （2023）湘民申5711号 再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：安徽三好同创劳务有限公司，住所地安徽省桐城市龙腾街道兴元社区玉雕文化产业园30幢403。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，广东华商（永州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东华商（永州）律师事务所律师。 再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：中建二局土木工程集团有限公司，住所地北京市通州区梨园北街21号1-3层。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，男，1994年10月4日出生，汉族，系该公司员工。 委托诉讼代理人：***，男，1987年12月13日出生，汉族，系该公司员工。 一审被告：***，男，1979年6月16日出生，汉族，户籍地湖北省武汉市洪山区。 委托诉讼代理人：***，北京市京师（武汉）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市京师（武汉）律师事务所实习律师。 一审第三人：***，男，1977年5月6日出生，汉族，户籍地安徽省庐江县。 委托诉讼代理人：***，安徽正申律师事务所律师。 再审申请人安徽三好同创劳务有限公司（以下简称三好同创公司）与再审申请人中建二局土木工程集团有限公司（以下简称中建二局工程公司）、一审被告***、一审第三人***建设工程分包合同纠纷一案，三好同创公司、中建二局工程公司不服湖南省永州市中级人民法院（2023）湘11民终1327号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 三好同创公司申请再审称，1．原审法院以生效判决未认定三好同创公司在鹏程经营部购买的模板木方用于涉案项目为由，对购买模板木方费用1,368,038元不予支持错误。（2023）皖0081民初757号民事判决书载明鹏程经营部提交了《材料采购合同》、送货单一组、银行付款流水、付款协议等证据材料，三好同创公司、中建二局工程公司对上述证据的真实性均无异议，证明中建二局工程公司认可三好同创公司购买模板木方送到涉案项目工地用于涉案项目。2．原判决从三好同创公司的劳务工程款中扣减中建二局工程公司向六个劳务班组支付的1,525,576元错误，该1,525,576元不应计入已付工程款。2020年9月16日三好同创公司就与6个施工班组结算，并委托中建二局工程公司支付全部劳务费用，中建二局工程公司在当月就已支付完毕。2020年12月中建二局工程公司再次与6个施工班组结算，在未通知三好同创公司核实的情况下再次支付1,525,576元，应由中建二局工程公司担责。3.2020年8月24日至11月16日期间的停工系中建二局工程公司的原因造成，依法应当赔偿三好同创公司停工损失1,168,254.05元。2020年8月24日涉案工程因中建二局工程公司机构改革、未按约拨付工程款等原因导致停工。2020年10月中建二局工程公司向三好同创公司商请复工，三好同创公司于11月组织劳务人员并签订《雇佣劳务合同》，向施工班组支付2020年11月份工资679,609.25元。劳务公司在提供劳务时，都是临时聘用工人组成劳务班组的，这种做法没有违反法律规定的用工方式，不属于转包工程。涉案工程在8月26日就已经停工，8月至12月停工期间的工资一直是由三好同创公司发放。截至2021年11月，三好同创公司已向管理人员实际发放停工期间的未付工资307,458.13元，中建二局工程公司应当赔偿停工期间管理人员工资损失。（2021）湘1103民初1693号民事判决认定三好同创公司承担2020年8月28日至11月28日停工期间产生的架管、扣件等租赁费167,686.67元和看场费13,500元，该费用属于三好同创公司的停工损失，应当由中建二局工程公司赔偿。4．原审判决认定中建二局工程公司2020年11月12日向三好同创公司发出的《关于三好同创公司组织复工及所属农民工工资支付的联系函》不属于复工通知，中建二局工程公司依约解除合同错误。5．中建二局工程公司违约解除合同，依法应当向三好同创公司赔偿可得利益损失1,598,404.32元。6．原审法院认定阿某等人讨薪导致停工一星期缺乏证据证实，一审法院判决三好同创公司承担违约金41,039元错误。根据劳动局的文件，阿某等人有讨薪行为，但其讨薪行为导致涉案工程停工一星期，且阿某讨薪时涉案工程一直处于停工状态，其讨薪并不会导致停工。7．原审法院以签证不符合合同约定为由，对三好同创公司主张的额外劳务费170,335元不予支持错误。综上，一、二审判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二项、第六项规定的情形，依法应当予以再审。请求撤销二审判决；改判被申请人向申请人支付劳务工程款3,505,545.3元、模板（木方）款2,888,171.05元、脚手架租赁及搭建工程款1,527,599.98元，共计7,921,316.33元；改判被申请人向申请人赔偿停工损失1,458,067.38元；改判被申请人向申请人赔偿可得利益损失1,598,404.32元；改判被申请人向申请人支付劳务费170,335元；改判驳回被申请人的反诉请求；被申请人承担本案一、二审诉讼费用。 中建二局土木工程公司针对三好同创公司的再审申请提交意见称，1．两审法院否定三好同创公司要求支付鹏程经营部模板木方费用的认定正确。该案中，中建二局工程公司的代理人仅对案外人鹏程经营部提交的证据关联性予以了质证，并非认可三好同创公司与鹏程经营部就涉案项目发生交易以及使用材料。本案双方在一审开庭质证就已经明确对三好同创公司提供上述证据的真实性予以否定。上述案件涉及的合同双方签约以及履约，中建二局工程公司从不知晓，也从未收到和使用过上述材料。鹏程经营部属于省外公司，三好同创公司没有提交相应的采买或生产、货运记录、卸货记录等证据，明显虚构交付及使用情况。2．两审法院判定支持扣减六个劳务班组支付的1,525,576元完全正确。三好同创公司提交其已与班组结清的证据无法证明结清的事实，中建二局工程公司代付的款项完全符合合同约定和法律规定。3．三好同创公司要求赔偿停工损失1,168,254.05元毫无根据。4．两审法院认定《关于三好同创公司组织复工及所属农民工工资支付的联系函》不属于复工通知事实清楚，中建二局工程公司依约解除合同合法有效，三好同创公司不存在所谓的可得利益损失。5．三好同创公司要求支付劳务费170,335元的请求不能成立，其提交的现场草签单不符合合同约定，签字人员身份不明，所有材料基本不显示具体费用，不能作为计费依据。 中建二局工程公司申请再审称，1．二审程序违法，严重侵害申请人的合法权益。申请人和被申请人二审提交新证据，申请人提交了4组共75页证据，但二审法院仅对当事人进行了询问，审判法官始终没有出庭组织开庭，也没有及时告知不开庭审理。询问后，申请人代理人数次沟通要求开庭，并表明需要就涉案重要问题当庭发表意见，但均遭拒绝。2．两审法院以《中期正式结算汇总表》为涉案工程最终结算款为依据，认定事实和适用法律错误。2019版合同通用条款明确约定上述中期结算不得作为最终价款的依据，申请人2022年11月12日发函中也就最终实际产值会同相关单位进行盘点并告知被申请人前来确认。申请人是据实对涉案被申请人实际工程量进行的结算，才会导致二审提交的证据一和证据二与中期结算不吻合。二审中，申请人的代理人多次向法院主张进行司法鉴定，但遭到拒绝。3．两审法院认定脚手架租赁及搭设工程款1,527,599.98元全部由申请人负担，认定事实错误。2019版合同中已明确约定，非标准层外架费用已经包含在合同价款内，案外人勋贤公司与被申请人一案的鉴定结果将标准层与非标准层完全计算在内。申请人二审提交的《宋家洲住户搬迁安置及潇湘大道片棚户区改造项目1#楼、2#楼、3#楼平面图》可以明确看出标准层与非标准层。二审法院既然直接以被申请人与案外人勋贤公司案件的鉴定结果1,880,099.98元作为涉案脚手架工程款总价，但对于申请人提交该鉴定的征求意见稿不予采纳，明显存在矛盾。申请人一审代理词明确陈述25万应当进行扣除，该笔费用在永州市冷水滩区人民法院（2021）湘1103民初1693号判决中已经得到确认，属于申请人的代付款，两审法院却对该判决置之不理。4．两审法院认定被申请人对于工期延误完全无责，认定事实错误。依据过错程度及合同条款，被申请人至少应当承担的延误工期为128天（总延误天数567天-申请人机构改革延误30天-解除合同至工程封顶之日409天），违约金共计2,430,000元。5．一审法院主动调整或二审法院维持申请人对被申请人员工阿某讨薪闹事导致的违约金实属不当，应当改判被申请人按1,465,692.38元承担违约责任。6．两审法院对被申请人前往申请人处三次闹事的处罚600,000元、支付的保安住院费用2,429.54元及质量罚款13,600元不予支持错误。综上，申请人依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零六条、第二百零七条第一项、第二项、第六项、第九项以及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》等相关规定提出再审申请，请求撤销一、二审判决，依法改判或发回重审，判决被申请人返还劳务工程款759,779.88元，核减脚手架租赁及搭设工程款761,626.28元，承担延误工期违约责任至少2,430,000元、三次闹事违约责任600,000元、质量违约责任及质量罚款共13,600元，返还保安人员住院的费用2,429.54元；一审、二审、再审费用由被申请人承担。 三好同创公司针对中建二局工程公司的再审申请提交意见称，1．二审程序违法的问题不发表意见，请法院审查裁决。2．原审法院以《中期正式结算证书》中的金额认定涉案工程总价款正确。2020年1月至9月，中建二局工程公司对三好同创公司已完成工程量进行了四次中期结算审批，形成四份中期正式结算证书，每期都附有双方签字认可的《中期完成工程量确认单》。第四份中期正式结算证书结算审批单载明累计结算金额1,465万元与《退场通知》载明已完工程量结算金额1,465万元一致。中建二局工程公司在反诉和上诉状中认可三好同创公司已完工程造价为14,656,923.77元。中建二局工程公司二审提交的《工程计量表》形成于2020年8月18日，当时未停工，未通知三好同创公司参与计量过程，也没有得到三好同创公司盖章确认。《形象进度盘点》并未显示已完工建筑面积，在无其他证据予以佐证的情形下，不能作为认定本案事实的依据。3．原审法院判决中建二局工程公司承担脚手架租赁及搭设工程款1,527,599.98元正确。涉案工程停工后，中建二局工程公司于2020年12月5日与勋贤公司签订《班组退场协议》，就勋贤公司的工程款进行了结算，中建二局于2020年12月30日向勋贤公司支付了31万元，该25万元包含在31万元中。如中建二局工程公司另行支付25万元给勋贤公司，应当提供25万元的转账凭证，否则应不予认定。综上，中建二局工程公司的再审请求不成立，应予驳回。 ***、***的委托代理人对三好同创公司、中建二局工程公司的再审申请未发表意见。 本院经审查认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款规定，第二审人民法院对上诉案件应当开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，人民法院认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二百零七条规定，当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百八十九条规定，原审开庭过程中有下列情形之一的，应当认定为民事诉讼法第二百零七条第九项规定的剥夺当事人辩论权利：（一）不允许当事人发表辩论意见的；（二）应当开庭审理而未开庭审理的；（三）违反法律规定送达起诉状副本或者上诉状副本，致使当事人无法行使辩论权利的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的其他情形。《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第二条规定，因当事人申请裁定再审的案件一般应当由裁定再审的人民法院审理。有下列情形之一的，最高人民法院、高级人民法院可以指令原审人民法院再审：（一）依据民事诉讼法第二百条第（四）项、第（五）项或者第（九）项裁定再审的。根据上述规定，本案中建二局工程公司与三好同创公司在二审中提交多份新证据并提出新的事实和理由，二审法院应当开庭审理。但是，二审法院没有开庭审理，属于上述规定中剥夺当事人辩论权应当启动再审程序的法定情形，本案可以指令原审法院再审。另外，中建二局工程公司主张扣除脚手架租赁及搭设工程款中另行代付的25万元，该事由实质为已付工程款的抗辩，并不需要通过反诉或另诉才能提出。除有关诉讼时效抗辩等特殊情形外，法律并未规定当事人必须在一审中才能提出抗辩。二审法院认为中建二局一审提出反诉请求中未包含该25万元，因此未对该项事由进行实体审查，适用法律不当。中建二局工程公司、三好同创公司分别就工期延误和停工要求对方承担违约或损失赔偿责任。经查，案涉合同解除系因三好同创公司违约，中建二局享有合同解除权。但是，在施工过程中，双方当事人均存在一定的违约行为或过错，本案应当区分具体情形分别就工期延误和停工的违约或损失赔偿责任进行认定。一、二审法院一方面列举了停工的各项原因，但又认为原因力大小并不确定，因而没有进行审查处理，认定事实不清，适用法律有误。其他如已完成工程质量是否合格、质量问题罚款、代付住院费用以及非标准层和标准层脚手架租赁及搭设工程款等问题，均应当进一步查明并作出相应处理。 综上，中建二局工程公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二项、第六项、第九项规定的情形，三好同创公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二项、第六项规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条、第二百一十三条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百九十三条第一款、《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第二条第一款第一项的规定，裁定如下： 一、指令湖南省永州市中级人民法院再审本案； 二、再审期间，中止原判决的执行。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年十二月二十五日 书记员***