北京建工三建市政工程有限公司
北京市中宣市政工程有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2020）京03民终5944号
上诉人（原审原告、反诉被告）：北京市土地整理储备中心，住所地北京市通州区承安路**院**楼。
法定代表人：吕振库，主任。
委托诉讼代理人：郝伟，北京市中伦文德律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：北京市中宣市政工程有限公司，住所地北京市海淀区学清路**院**楼****1602（东升地区）。
法定代表人：卢磊，董事长。
委托诉讼代理人：彭立松，上海市锦天城（北京）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李学通，上海市锦天城（北京）律师事务所律师。
上诉人北京市土地整理储备中心（以下简称土储中心）与上诉人北京市中宣市政工程有限公司（以下简称中宣公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初9737号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人土储中心之委托诉讼代理人郝伟，上诉人中宣公司之委托诉讼代理人彭立松、李学通到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
土储中心上诉请求：1.撤销一审判决第二、三项；2.改判支持土储中心的诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费由中宣公司承担。事实和理由：一、一审判决存在漏审漏判情形。土储中心一审诉讼请求中包括要求中宣公司交付所有工程资料，在一审判决本院认为部分中已经明确，中宣公司应当向土储中心移交工程资料，但是在判决部分对该项诉讼请求未做处理，属于漏判，应予纠正。二、一审判决认定事实错误。1.一审错误认定雨污水下游问题系管网搁置的原因，中宣公司应承担管网养护费用、道路养护费用。2.一审判决认定的竣工时间错误。三、一审判决适用法律错误。1.中宣公司应当返还土储中心已经支付的雨污水和道路工程款。2.土储中心有权依据法律规定和合同约定解除合同。
中宣公司辩称，1.土储中心无权解除双方签订的《北京市建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》）。中宣公司已经将涉案工程施工完毕，且于2010年10月底将涉案工程移交土储中心，土储中心将涉案工程投入实际使用。本案合同履行中，中宣公司并无违约行为，土储中心无权解除合同。2.土储中心提出的返还雨污水工程及道路工程的工程款23012324.55元的上诉请求无事实、合同和法律依据，应予驳回；土储中心应向中宣公司支付拖欠工程款27173621元及利息。3.土储中心支付的管网养护费用、道路养护费用与中宣公司无关，土储中心无权向中宣公司主张该等养护费用。4.一审判决驳回土储中心关于中宣公司向土储中心交付所有工程资料的诉讼请求，不存在漏审漏判情形。5.本案一、二审的全部诉讼费用，均应由土储中心全部承担。
中宣公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回土储中心要求中宣公司支付工期延误违约金1823056.08元的诉讼请求；2.撤销一审判决第二项，改判驳回土储中心要求中宣公司支付雨污水养护费用3750000元的诉讼请求；3.撤销一审判决第五项，改判土储中心向中宣公司支付拖欠工程款自2011年1月1日起至实际付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；4.撤销一审判决关于鉴定费负担的决定，改判鉴定费517700元全部由土储中心承担；5.撤销一审判决关于一审诉讼费负担的决定，改判本诉案件受理费223186元全部由土储中心承担。6.二审诉讼费由土储中心承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.工期延误系由土储中心造成，中宣公司也均向监理公司明确提出，中宣公司对此不存在违约，不应承担违约责任。2.雨污水养护费的产生与中宣公司无关，不应由中宣公司负担。土储中心支出的道路养护费用、管网维护费用已经列入土储中心的土地一级开发成本并非土储中心的损失，土储中心无任何理由要求中宣公司来承担该等费用。在涉案工程竣工验收前，中宣公司并不负有向土储中心移交工程竣工资料的合同义务。二、一审判决适用法律错误。土储中心故意拖延工程结算，拒绝支付工程款，应当承担由此产生的利息。三、鉴定费、一审案件受理费和二审全部诉讼费应由土储中心承担。
土储中心辩称，一、涉案工程的工期延误完全是由中宣公司导致，应当由其承担违约责任。1.双方签订的合同对工期的延长以及延长工期的处理程序做了非常明确的约定，但中宣公司从未提出过延长工期。2.根本不存在拆迁不力的问题。3.中宣公司在施工过程中，从未因所谓的发包人频繁设计变更提出过任何延长工期的申请，据此可以说明中宣公司从未认为涉案工程设计变更会导致工程延期，中宣公司在诉讼中以此为由主张工期延误由发包人造成，显然不能成立。二、雨污水工程所发生的费用均由中宣公司导致，应由中宣公司负担。1.雨污水工程竣工资料缺失导致工程无法正常竣工验收并办理移交。2.中宣公司由于自身原因，在不满足竣工验收条件的情况下，在长达数年的时间内对雨污水工程未采取任何措施，不进行维护保养，任由其搁置，遗留大量问题。3.土储中心是否将雨污水养护费列入一级开发成本均不能免除中宣公司的责任，经土储中心核实，该笔费用并未列入土地一级开发成本。三、中宣公司关于工程款利息的上诉请求不能成立。四、本案的鉴定费、诉讼费均应由中宣公司承担。
土储中心向一审法院起诉请求：1.解除双方于2008年10月签订的有关辛庄路、辛庄一路、草房西路、常营南路市政工程的《施工合同》；2.中宣公司向土储中心支付工期延误违约金1823056.08元；3.中宣公司返还土储中心己支付的雨污水工程及道路工程款23012324.55元；4.中宣公司向土储中心支付道路养护费用4156729.5元、雨污水的养护费用3750000元；5.中宣公司向土储中心交付所有工程资料。
中宣公司向一审法院反诉请求：1.要求土储中心向中宣公司支付拖欠的工程款27173621元；2.要求土储中心向中宣公司支付拖欠工程款自2011年1月1日起至实际付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。
一审法院认定事实：
一、合同签订情况
2008年10月6日，土储中心向中宣公司出具《中标通知书》，告知中宣公司在辛庄路、辛庄一路、草房西路、常营南路市政工程施工招标中，中宣公司中标，中标价格60768536元，中标工期203日历天，计划开工日期2008年9月20日。
2008年10月，土储中心（作为发包人）与中宣公司（作为承包人）签订《施工合同》，双方约定，土储中心将辛庄路、辛庄一路、草房西路、常营南路市政工程发包给中宣公司完成。总金额60768536元，其中安全防护、文明施工措施费1377064元。合同工期203日历天，计划开工日期2008年10月7日，计划竣工日期2009年4月27日。
合同条款通用部分：
7.1.7现场的准备和移交。发包人应在开工日期之前负责完成开工前的现场准备工作，并按合同文件约定的时间前向承包人移交现场，提供施工现场及毗邻区域内供水、排水、供电、供气、供热、通信、广播电视等地下管线资料，气象和水文观测资料，相邻建筑物和构筑物、地、地下工程的有关资料保证资料的真实、准确、完整。移交现场的时间见合同条款专用部分。
发包人向承包人移交的现场应具备以下条件：（1）完成现场内及其空中任何障碍物的清除。包括但不限于现有房屋的拆迁及迁渣土等的清除、青苗树木的保护或迁移、现有管线的改位或迁移等，保障现场内场地平整；（2）提供水源接口；（3）提供雨水和污水排放接口；（4）提供电源接口；（5）提供电话和通讯线路接口；（6）连接现场与市政公共道路的交通通道（但不包括现场内的临时道路和设计图纸上标明的所有永久市政道路）；（7）提供水准点及坐标控制点；（8）提供的其他条件见合同条款专用部分。发包人应在与承包人办理现场移交手续时，将上述所有现场条件移交给承包人。承包人应负责在合同履行期间妥善保管上述所移交设施，以保证该等设施始终处可正常使用的状态。
7.1.11提供图纸及技术交底。发包人应及时为承包人提供图纸并组织技术交底：（1）发包人应按照合同文件所约定的时间向承包人提供图纸、资料、细节、指令等，以保证工程的顺利进行；（2）发包人应按照合同文件的约定对承包人针对上述资料所提出的任何申请或询问作出书面回复或确认；（3）发包人应在开工日期**织承包人、监理人和设计人进行图纸会审和设计交底。
16.1.1合同工期应按合同协议书中约定的标准，并应按19.1款而予以延长。
19.工期延误19.1非承包人造成的工期延误19.1.1在履行合同过程中，如果由于下述任何原因，且承包人通过调整工作安排减少损失后，本款下述原因仍然导致任何属于可以证明的关键线路工作的工期延误时，承包人可申请延长工期。监理人依据实际延误情况决定工期延长的时间。竣工日期应随此延长的工期做相应的调整。（1）变更；（2）不可抗力；（3）无法合理事先预见的异常恶劣的气候条件、现场自然条件或环境；（4）由发包人原因造成的任何延误、干扰或阻碍；（6）其他允许延长工期的情况：无。19.1.2承包人为了获准上述的延长工期，除非合同文件另有约定，必须在此类事件发生后的28天以内以书面形式通知发包人和监理人，并提交延期的详情报告，以便发包人和监理人可以及时对他申述的情况进行研究。否则，发包人和监理人可以不必就延期事宜做出任何决定。19.2承包人原因造成的工期延误，均由承包人承担相关一切费用，合同工期不予顺延。19.3.1工期延误的违约处理。合同条款专用部分写明：误期违约金额度：工期每延误一天，承包人须向发包人赔偿合同价款的0.2‰，不足一天按一天计。误期违约金的最高限额：不超过合同价款的3%。
36.工程竣工36.1竣工验收的条件：除非合同文件另有约定，只有当工程（或区段及部分）具备以下条件时，承包人方可按本合同约定申请竣工验收：（1）本工程按合同文件约定实施完毕；（2）申请竣工验收的资料齐备完整；（3）符合政府或有关管理机构规定的其他任何竣工条件。
36.2竣工验收36.2.1当承包人认为本工程已具备第36.1款中约定的竣工验收条件时，应提交“竣工报告”给监理人，监理人在合同文件约定的相应时间内，组织发包人、承包人，对工程进行竣工预验收。约定预验收时间见合同条款专用部分。36.2.2预验收合格后，发包人应在合同条件约定的相应时间内，组织监理人、承包人、设计人及相关人员，按照政府和有关管理机构规定的程序对工程进行竣工验收。组织竣工验收的时间见合同条款专用部分。
36.3未能通过竣工验收如果本工程或某区段未能通过竣工验收，则承包人应根据验收结果对本工程或某区段进行整改或修复。整改修复完毕之后，重新办理验收。
36.4通过竣工验收36.4.1如果本工程通过了第36.2款所述的竣工验收或第36.3款所述的重新验收，则发包人、监理人、承包人和设计人四方共同签署竣工验收手续，竣工验收手续上应写明竣工验收合格的日期，该日期即为本工程实际竣工日期。36.4.2若承包人书面承诺会履行余下的责任，在办理完竣工验收手续后，发包人有权允许承包人将少量不重要的工作在缺陷责任期内完成。承包人须在指定的时间内完成该等剩余工作。
36.5工程竣工36.5.1当本工程按第36.4款办理了竣工验收手续，即表明工程具备移交条件，可以按37.1款进行移交。36.5.2在办理本工程竣工移交前，承包人还应按照发包人和监理人的指令，从现场撤除其经监理人批准的且不属于建设工程主体附件的所有的临时设施、机械、材料和工程设备、人员，经监理人同意的用于保修和办理移交目的（不得妨碍发包人使用已完工程）的除外。36.5.3届时承包人不得以任何借口拖延撤除上述临时设施等的时间，否则承担由此造成发包人损失的赔偿责任。
36.6竣工资料本工程竣工验收后30天内，承包人须向发包人提交合同文件约定的符合国家及北京城市建设档案馆存档要求的全部竣工资料（包括全套竣工图）。具体份数见合同条款专用部分。
37.工程移交37.1工程移交37.1.1本工程按照第36.5款具备移交条件，在合同文件约定的相应时间内，承包人应向发包人移交工程，在此移交过程中，承包人应全面积极地配合发包人做好移交工作。移交工程的相应时间见合同条款专用部分。37.1.2承包人未能如期向发包人移交工程，承包人应承担与误期竣工相同的违约责任。37.1.3发包人若在本工程尚未正式竣工及尚未取得承包人同意时进驻或使用本工程，发包人须承担由此而对本工程造成的损害责任并赔偿给承包人造成的经济损失。37.1.4发包人在工程竣工验收合格后无故拒绝承包人移交本工程，发包人须负责赔偿给承包人造成的经济损失。
38竣工结算38.1竣工结算报告38.1.1本工程竣工后，承包人应在提交竣工验收报告的同时，向发包人提交竣工结算报告和完整的竣工结算资料。38.1.2承包人提交的竣工结算报告和竣工结算资料并不能直接构成本合同的结算，发包人可按本合同的规定拒绝、认可或更改结算，也可委托有关的工程造价咨询机构对承包人的结算提供审核意见。38.1.3发包人须在收到承包人提交的相关竣工结算报告和完整的竣工结算资料后在合同文件约定的时间内完成审核，并提出审查意见。完成审核的时间见合同条款专用部分。38.1.4若本工程有若干个单项工程组成，承包人须在本工程最后一个单项工程竣工结算审查确认后15天内，汇总本工程的总结算并提交给发包人；发包人须在收到承包人提交的总结算汇总资料后30天内完成结算审查。38.1.5发包人收到竣工结算报告及完整的竣工结算资料后，在合同文件约定的期限内对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可。38.1.6如果承包人未能根据本条款的规定提交竣工结算报告和竣工结算资料，发包人应以书面通知承包人补充提交；如果承包人在收到此类通知后14天内仍未提交，发包人可直接按其认为应支付的竣工结算金额，向承包人开具竣工结算书。38.1.7其他规定见合同条款专用部分。
38.2工程竣工价款结算38.2.1在承包人书面确认了发包人审定的结算报告后的14天内，发包人将扣除合同约定的质量保证金外的全部结算款项支付给承包人。38.2.2发包人有权从应支付给承包人的款项中（包括质量保证金）扣除或抵消承包人按本合同约定应付给发包人的任何款项，但如果承包人对有关的扣除或抵消提出异议，双方可按本合同的第45条约定解决争议。38.2.3发包人、承包人对工程竣工结算价款发生争议时，双方按本合同第45条约定解决争议。
38.3质量保证金在按本合同约定做结算支付时，发包人将从结算尾款中扣留出一笔金额作为本项目的“质量保证金”。质量保证金的额度、支付时间和方式见合同条款专用部分。……
40.违约
40.1发包人违约
40.1.1承包人有权暂停施工
40.1.2承包人有权解除合同
40.2.1承包人违约发包人有权解除合同如果承包人发生下述情况之一，发包人可以向承包人发出解除合同的书面通知，并相应的通知监理人。如果在承包人收到发包人发出的上述通知后14天内仍然持续该等过失，则发包人有权解除本合同：（1）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务，又不遵照发包人和监理人要求，在约定的合理时间内改正此类过失或违约行为；（2）无正当理由而未能进场开工，又不能遵照发包人和监理人要求在约定的合理时间内改正此类过失或违约行为；（3）未能在收到通知和指令后14天内履行按第23.4款（不合格品的处理）发出的指令；（4）将承包的建设工程非法转包、违法分包的；（5）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；……
合同条款专用部分：
32.3合同价款的调整除非合同文件中另有约定，本合同价款在下述因素影响下按下述规定予以调整：（1）其他调整因素及方法：无。合同条款通用部分本款（2）款删除，修改为：“（2）按照第31.2款约定对暂定数量部分的分部分项工程量清单的项目划分、工作内容和工程量重新计量和调整，并依据34.1款变更计价原则确定的综合单价调整暂定数量合同条款；”
36.2.1竣工预验收时间：2009年3月7日，36.2.2竣工验收时间：2009年3月27日。
36.6竣工资料承包人向发包人提交全部竣工资料（包括全套竣工图）的份数：一式三套。
37.1.1承包人向发包人移交工程时间：2009年4月27日（全部招标工作完成竣工验收备案，完成工程移交，且协助发包人完成工程向各产权单位的移交工作）。
38.1.3发包人及审计单位须在收到承包人提交的相关竣工结算报告和完整的竣工结算资料后45天内完成审核，并提出审查意见。
38.3质量保证金质量保修金额为结算价款的5%。质量保修金在缺陷责任期满一个月内，对质量保修金进行结算。结算时应扣除因承包人的质量缺陷造成的索赔及雇佣其他施工单位修复费用。双方确认结算成果7日内，发包人支付剩余的质量保修金。
39.2本工程的缺陷责任期为24月。
二、施工情况
合同约定的市政工程包括以下分项：道路工程、雨水工程、污水工程、上水工程、再生水工程、天然气工程、电力管线工程、道路绿化工程、道路照明工程。中宣公司称其承接工程后，由自己完成雨水工程、污水工程、道路工程、再生水工程，其余的天燃气工程、上水工程、道路照明、绿化工程、道路标示、标线等项目分包给其他公司完成。
2009年2月5日，中宣公司向监理单位发出《工程动工报审表》，写明：已完成报审的条件有：北京市建设工程开工证（复印件），施工组织设计（含主要管理人员和特殊工种资格证明），施工测量放线，主要人员、材料、设备进场，施工现场道路、水、电、通讯等已达到开工条件。2009年2月19日经监理单位审批同意。
土储中心提交2012年2月至8月期间双方以及首开管理公司进行的五次会议纪要，证明中宣公司在会议当时未完工，土储中心多次催告要求落实施工计划。其中：
2012年2月7日纪要内容显示：中宣公司认可剩余的工程主要有两个方面，一是四条道路的雨水和污水管线未验收，二是所有道路及步道有一部分路面破损下沉，需要修补，还有一部分道路需要绕电线杆护墩，进行改道。地。地下管线不通过验收路无法验收。计划雨污水验收在三月底之前，道路验收移交保证在5月15日之前完成。因目前地温较低，不具备施工条件。
2012年2月17日双方就道路移交可能存在的问题进行沟通。
2012年4月17日讨论燃气工程移交问题，其中中伦文德郝律师提到，因为中宣公司与分包公司的合同纠纷，分包单位未将相关项目资料交付给中宣公司，导致燃气工程无法向燃气集团移交；中宣公司指出，雨污水的问题，排水集团要求甲方能找排水集团了解一下程序，实际情况是没下游，根据相关法规，产权是谁的应该谁去办，甲方应当出面找排水集团。中宣公司并称，如果其债务问题不解决，雨污水和道路验收系统验收移交就进入不了程序，承诺6月底之前各项专业工程都进入验收移交程序。中宣公司称有个7、800百万差不多渡过难关。土储中心意见比较明确对中宣公司不欠一分钱，所以这个阶段要求甲方提前支付工程款不太现实。中宣公司称如果甲方不支持，只能靠中宣公司自身解决，目前雨污水工程我公司都已经做完了。按照要求，甲方能出面办理移交。我的事情已经完成了。
2012年7月18日，继续讨论施工和移交问题，各方商议到8月底中宣公司的资金问题解决后，希望可以推进。中宣公司称，我如果不给人家钱，人家不给我资料，这是我最大的难处。土储中心：目前已经验收的部分，像电力、燃气、中水、上水等，到质检站备案是否需要投入？雨污水的验收问题涉及到资金，目前这是最大的障碍。土储中心：三个月的时间，中宣公司是否能解决资金的问题？中宣公司称我公司现在是要各分包所有的资料，中间缺一项，就没办法移交。现在就是资金的问题。
2012年8月16日，继续讨论施工和移交问题，内容显示：燃气工程资料尚未提交全，供应商不给资料，雨污水工程也进展不下去。
三、完工交付情况
中宣公司称实际完工时间并交付使用日期为2010年10月30日，2010年11月3日退场。
各项工程完工情况：
2010年9月30日，《北京市国土资源局关于向有关部门移交常营大型居住区土地一级开发项目市政工程资产的请示》写明：按照规划部门批复的规划方案以及《2009年保障性住房和限价房商品房竣工项目红线外配套市政基础设施建设责任分解表》，土储中心共投资新建了9条道路，包括一条主干路和8条次干路；新建了上水、雨水、天燃气、污水、电力、中水等各项市政管线管沟约45公里；新建了天然气调压站1座、变电站1座（土建工程），上述工程除绿化和交通工程以外已经全部竣工并投入使用。
道路工程：中宣公司提交北京市公安局公安交通管理局交通设施管理处2011年1月12日出具的《常营路交通设施接收单》，显示：土储中心移交的主要交通设施，包括常营南路、常新路、常和路、东十里堡路等五条市政道路的交通标线、交通标志牌、交通信号灯及附属构筑物，经验收合格，并已经投入使用。上述交通设施从即日起移交北京市公安局公安交通管理局交通设施管理处。
雨污水工程：双方确认，未完成验收。中宣公司提交的相关文件证明未能完成验收的原因在于污水无下游，其中：
1.2009年3月24日，市发改委会同市规划委、市水务局、排水集团及朝阳区有关部门就常营居住区污水排除问题进行研究并出具《北京市发展和改革委员会关于常营居住区污水排除有关问题的意见》（京发改文[2009]129号，以下简称129号文），其中写明：常营居住区污水原规划通过定福庄污水处理厂解决，但该处理厂尚未完工，故针对处理厂建成之前该地区的污水处理问题，发改委建议常营居住区至污水调水干管之间的污水连接管线需要随居住区南侧辛庄路或者航研所东路建设一并实施，建议朝阳区加快道路工程建设，排水集团负责建设随路污水连接管线。
2.2013年6月4日，北京市国土资源局就常营地区汛期安全事宜向市住保办发出《北京市国土资源局关于保障汛期安全解决常营地区雨污水排除有关问题的函》，其中写明：自中宣公司进场施工至今，已完成上水、中水、天然气、电力、绿化、照明及交通工程全部施工内容，并经相关专业管理部门验收投入使用，但因该公司长期拖欠分包单位工程款、公司股权变更造成法律纠纷等原因，致使道路雨污水工程至今无法进行验收，且未履行现场管护的义务。为解决该地区排水问题，土储中心多次与市排水集团协调，希望在现有条件下由排水集团进行接管，由土储中心向排水集团支付相应费用，但排水集团表示在资料缺失及污水无下游的情况下进行验收接管困难较大，且按现有规定该集团无法收取土储中心支付的费用。
3.2013年6月28日土储中心给北京市排水集团发函《关于解决常营地区雨污水管线问题确保汛期安全的函》，主要内容：由中宣公司作为施工总承包单位负责实施的辛庄路、辛庄一路、草房西路和常营南路市政工程，因故未完成雨污水管线的验收和向贵公司的移交工作，且我中心无能力进行维护管理，造成该区域的雨污水排除问题成为常营地区安全度汛的重大隐患，恳请贵公司能够给予大力支持和帮助，在现有条件下尽快对上述雨污水管线接管维护，我中心将积极做好相关配合工作并承担相应费用。
4.2013年11月13日土储中心给市水务局提交《关于常营地区雨污水排除设施验收移交的申请》，主要内容：常营地区土地一级开发项目的大市政工程分两期4个标段实施，目前仅有二期常营南路标段的雨污水排除设施（其中雨水管线2.77千米，污水管线2.98千米）尚未进行验收移交，现特向贵局申请验收移交。
5.2014年5月27日，北京城市排水集团有限责任公司（以下简称排水集团）向土储中心发出关于解决常营地区雨污水管线问题的复函，其中写明：贵中心拟移交的辛庄路、辛庄一路、草房西路和常营南路雨污水管线于2010年6月底建成并投入使用总长6646.5米，其中雨水管线3895.5米，污水管线2751米，由于排水管线建成后未进行正常维护，管线整体运行状况较差，存在着污水错接、淤堵、局部无下游等问题。针对上述情况，我集团经研究，现回复意见如下：一、原则同意接收上述四条道路范围内的雨污水管线；二、鉴于雨污水设施存在的诸多问题，我集团将进行专项清理、设施完善等工作，所需费用为375万元。
再生水工程：中宣公司称再生水工程已经做了完整的竣工验收，其提交的《工程竣工验收鉴定书》显示：再生水工程开工日期为2009年7月20日，完工日期2009年10月15日。
关于工期延误的原因。中宣公司提交了2008年11月11日至2010年3月22日会议纪要及施工报告，证明由于土储中心前期工程准备不到位导致中宣公司进场延迟，其拆迁不到位导致工程受阻、工期拖延。
其中2009年3月2日的会议纪要确认：因设计污水管线流水方向有变更，具体变更情况不详，所以工程前期准备只能暂停。
2009年5月18日的会议纪要确认：对于拆迁问题，希望甲方尽快协调，解决。
2009年5月25日会议纪要确认：鉴于目前拆迁工作无进展，导致大部分工程无法施工，施工单位要见缝插针，能开工的尽量安排施工。
2009年10月26日的会议纪要确认：草房西路污水勾头待审计确认造价后，并签订合同，便可以进场施工。
2009年11月16日会议纪要确认：辛庄路电力线改移制约辛庄路雨水主干施工，须等电力局改移。草房西路污水、燃气、自来水、中水管线勾头已报甲方审计，望甲方尽快给予回复。依照规范灰土路床不允许冬季施工，望甲方确认是否进行灰土路床施工。监理要求：针对灰土路床施工，建议施工单位先找设计，征求设计单位意见后，由设计单位出变更，上报甲方，再决定是否施工。
2009年11月23日会议纪要确认：受燃气、自来水、再生水管线与朝阳北路勾头影响，道路与朝阳北路顺接无法施工。该状态持续至2009年12月21日。2010年1月因冬季及“两会”停止施工。
本案一审审理过程中，土储中心认为道路、雨水、污水工程存在质量问题，申请进行质量鉴定。一审法院委托北京市建筑工程质量第一检测所司法鉴定所进行质量鉴定，后土储中心撤回了鉴定申请，鉴定终止。土储中心提交了与北京市朝阳区道路养护中心签订的《协议》、《常营大型居住区土地一级开发项目辛庄路、辛庄一路、草房西路和常营南路雨污水设施移交协议》等，作为要求中宣公司支付道路养护费用、雨污水养护费用的证据。
中宣公司认为污水没有下游是雨污水工程未能最终办理竣工验收的根本原因和唯一原因，故申请法院调查收集本案所涉四条道路即辛庄路、辛庄一路、草房西路、常营南路的雨污水排放是否有下游的事实和证据。一审法院经向排水集团调查，排水集团确认2014年6月17日土储中心将相关路段雨污水设施移交给该集团运营，该设施接收时，雨污水管线存在不同程度淤积、污水管线下游未接通、管线内大量存水、检查井损坏、工程竣工资料缺失等问题。
四、关于工程款支付。双方认可，土储中心已向中宣公司支付工程款45370605元。最后一笔工程款付款时间是2011年10月24日，金额为2350294元。
中宣公司提交了大量的工程洽商变更记录，作为工程款增加的证据。
一审法院委托北京泛华国金工程咨询有限公司对《施工合同》项下，中宣公司所实际完成的工程量的造价（包含各分项工程）进行评估。
北京泛华国金工程咨询有限公司做出《工程造价鉴定意见书》，鉴定结果：（一）无争议鉴定金额为71462943元，其中总包施工部分为：40347148元，分包施工部分为：31115795元。（二）争议项鉴定金额为：1240360元，其中总包施工部分为：560726元，分包施工部分为679634元。（三）合计工程造价鉴定金额为：72703303元。
经双方质证，提出异议后，北京泛华国金工程咨询有限公司做出《复议说明》。复议鉴定结果：涉案工程即“辛庄路、辛庄一路、草房西路、常营南路市政工程”的工程造价复议鉴定结果调整如下：（一）无争议项鉴定金额为：人民币柒仟壹佰玖拾捌万伍仟叁佰玖拾玖（??71985399元），其中：总包施工部分为￥40347148元（39360142+970759+16247）。分包施工部分为￥31638251元（25456828+7152182-970759）。（二）争议项鉴定金额为：人民币伍拾伍万捌仟捌佰贰拾柒元整（??558827元），由总包施工。（三）合计工程造价鉴定金额为：人民币柒仟贰佰伍拾肆万肆仟贰佰贰拾陆元整（??72544226元）。上述工程款中，中水工程造价为1610165元，争议鉴定项目主要涉及施工渣土量增加、现况路面破除增加。
中宣公司提交《工程量现场确认单》，“我项目部完成施工后，邀请建设单位、监理单位共同现场确认工程量如下：渣土清运48459m3，填方2738m3”，由建设单位、监理单位、施工单位签字。“我项目部完成施工后，邀请建设单位、监理单位共同现场确认工程量如下：旧路拆除工程量9852.215m2”由建设单位、监理单位、施工单位签字。
五、关于资料移交。本案原审一审审理过程中，合议庭要求双方进行资料移交。后中宣公司出具报告称，该公司2016年10月21日下午携带竣工资料到土储中心进行移交工作，但是土储中心拒绝在移交清单上盖章，且其参加人员既不是技术人员，也未持有土储中心出具之授权委托书，故2016年10月21日竣工资料移交未能完成；2017年3月31日上午，双方又进行移交工作，并按照双方确定的交接原则进行审核，其后土储中心突然提出不能按照已经确定的交接原则移交资料，并提出完全不同的交接原则，导致当天将近一天的工作成果付之东流，资料移交工作也无法继续进行。
六、关于土储中心对外支出的养护费用
1.2010年10月8日北京市国土资源局给北京市政府的《北京市国土资源局关于向有关部门移交常营大型居住区土地一级开发项目市政工程资产的请示》，主要内容：一、基本情况，土储中心共投资新建了9条道路，包括1条主干路和8条次干路；新建了上水、雨水、天燃气、污水、电力、中水等各项市政管线管沟约45公里；新建了天燃气调压站1座、变电站1座（土建工程）。上述工程除绿化和交通工程以外已经全部竣工并投入使用。二、有关问题。上述道路及各项市政管线管沟已经陆续投入使用，其日常管理和维护也应由相应的市政专业公司来承担，但由于是土储中心投资，其产权属于土储中心，在实际操作过程中造成了管理和维护的责任主体不明确、专业公司积极性不高、管理不到位的现象。三、相关建议，（二）各市政基础设施管理单位在接收上述市政基础设施时原则上不收取任何费用；如确需收取，应在协议中明确，由土储中心支付并计入土地一级开发成本。
2.2012年6月27日土储中心和北京市朝阳区道路养护中心（下称养护中心）签订协议。主要内容为：常营地区保障性住房是北京市重点工程，由土储中心负责规划实施高安屯路等9条道路建设工程。双方就9条道路的移交问题达成如下协议：根据土储中心提供的道路资料，此9条待移交道路总面积为189805平米。依据北京市市政市容管理委员会、北京市国土资源和房屋管理局、北京市园林局联合下发的“关于印发市政管理重心下移实施方案的通知”（京政管字[2000]039号），以及养护中心“关于道路移交收取养护费的规定”，以每年每平方米4.38元计算，由土储中心一次性向养护中心支付五年的道路养护经费共计4156729.5元。其中辛庄路面积13420平米，辛庄一路6998平米，草房西路6979平米，常营南路38346平米，合计65742平米。
3.2014年6月17日土储中心与北京城市排水集团有限责任公司（下称排水集团）签订《常营大型居住区土地一级开发项目辛庄路、辛庄一路、草房西路和常营南路雨污水设施移交协议》。协议主要内容：一、移交范围常营大型居住区土地一级开发项目辛庄路、辛庄一路、草房西路和常营南路的雨污水设施。二、移交内容上述雨污水设施实物及相应档案资料。三、上述雨污水设施现存问题（一）部分设计内容未实施（二）雨污水管线内存在不同程度淤积（三）污水管线内大量存水（四）检查井损坏（五）工程竣工资料缺失。四、费用及支付方式：鉴于雨污水设施存在上述问题，不符合设施移交要求，排水集团须对上述雨污水设施进行完善，土储中心应向排水集团支付官网维护费，金额3750000元。
一审法院认为：土储中心与中宣公司签订的《建设工程施工合同》不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行自己的义务。双方主要争议焦点在于：1.双方签订的《施工合同》是否应予解除；2.中宣公司是否存在违约行为；3.中宣公司施工的雨污水工程及道路工程是否为不合格工程，土储中心前期支付工程款是否应予返还；4.对于鉴定有争议部分的工程款是否应当得到支持；5.双方工程资料的交付义务及范围。6.土储中心支付的道路养护费和雨污水的管网养护费，是否应当由中宣公司支付。
关于焦点一，双方签订的《建设工程施工合同》是否应予解除。
合同解除分为法定解除和约定解除，中宣公司已经完成了全部施工工程，在履行合同中存在工期延误及竣工资料交接不及时等情况，但均不构成合同解除的条件，故土储中心的该项请求，一审法院不予支持。
关于焦点二，中宣公司是否存在违约行为。
根据双方提交的会议纪要，可以看到双方约定计划开工时间为2008年10月7日，工期是203天。实际开工时间是2009年2月19日，实际完工时间为2010年10月，工期达600天。甚至在2012年还在商讨资料移交。因此，中宣公司虽在开工后存在设计变更、拆迁滞后、现场条件复杂等情况，中间延误的事由不足以支持其延误的时长。且在延误的事由出现后中宣公司亦未按照约定向监理公司申请延长工期，故以此认定中宣公司违约事实。其应承担相应的违约责任。
关于焦点三，中宣公司施工的雨污水工程及道路工程是否为不合格工程，土储中心前期支付工程款是否应予返还。
中宣公司主要完成的市政工程设施，其不仅要求甲方进行验收，同时还要移交给相关的管理机构。根据查明的事实，雨污水工程已经移交给北京城市排水集团有限责任公司并投入使用，故土储中心的该项请求，缺乏事实依据，一审法院不予支持。
关于焦点四，对于鉴定有争议部分的工程款是否应当得到支持。
根据《复议说明》争议项鉴定金额为558827元，争议鉴定项目主要涉及施工渣土量增加、现况路面破除增加。中宣公司已对上述项目进行了施工，且土储中心确认了相关工程量。故土储中心除应当支付欠付的工程款外，还应当支付上述款项。关于中宣公司主张的利息损失，鉴于其并未完成施工资料的移交工作，影响了整体的验收和进度，故该部分损失，一审法院不予支持。
关于焦点五，双方工程资料的交付义务及范围。
土储中心要求按照城建档案馆2011年的标准进行交接。中宣公司同意按照2003年的标准进行交接。一审法院认为合同签订于2008年，工程完工于2010年，故应当按照DBJ01-71-2003的市政基础设施公共管理规程进行移交。
关于焦点六，土储中心支付的道路养护费和雨污水的管网养护费，是否应当由中宣公司支付。
根据查明的事实，雨污水工程和道路工程未完成竣工验收，有工程资料及原材料合格资料未移交的原因。同时也存在因土储中心在雨污水的施工中没有规划下游，导致施工后长期管网搁置淤堵的情况，故一审法院认为土储中心支付的上述费用应当由双方共同承担。关于土储中心支付的道路养护费，是预期支付五年的费用，该费用无相关的合同依据，故一审法院不予支持。
据此，一审法院于2020年3月作出判决：一、中宣公司于判决生效后十日内向土储中心支付违约金一百八十二万三千零五十六元零八分；二、中宣公司于判决生效后十日内向土储中心支付雨污水养护费一百八十七万五千元；三、驳回土储中心的其他诉讼请求；四、土储中心于判决生效后十日内给付中宣公司工程款二千七百一十七万三千六百二十一元；五、驳回中宣公司的其他反诉请求。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。
另，本院当庭向土储中心询问涉案绿化和交通工程的竣工验收及实际投入使用的时间，土储中心于庭后书面回复本院：1.土储中心于2011年12月12日将常营地区道路绿化移交给北京市朝阳区园林绿化局；2.土储中心于2011年1月12日将常营南路、常新路、常和路、东十里堡路等五条市政道路的交通标线、交通标志牌、交通信号灯及附属构筑物移交给北京市公安局公安交通管理局设施管理处。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
综合全案案情及双方当事人诉辩称意见，本案的二审争议焦点为：一、土储中心是否有权解除《施工合同》；二、中宣公司应否对工期延误承担违约责任；三、涉案道路和雨污水工程养护费的承担问题；四、土储中心对于欠付工程款应否支付利息；五、涉案工程资料应否移交以及移交标准。
关于争议焦点一，根据已查明的事实和在案证据，涉案工程现已投入使用，虽然存在工期延误和工程资料交接问题，但均不构成合同解除的条件，故土储中心主张《施工合同》应予解除，依据不足，本院不予支持。另，因雨污水工程和道路工程已完工并投入使用，故土储中心要求返还雨污水工程和道路工程的工程款，依据不足，本院不予支持。
关于争议焦点二，本案中，涉案工程实际开工时间为2009年2月19日，合同约定工期为203个日历天，中宣公司主张实际完工并交付使用的时间为2010年10月30日。根据《施工合同》的约定，施工范围为包括道路工程、雨污水工程、绿化工程在内的9项工程。在北京市国土资源局于2010年9月30日、10月8日出具的相关函件中，均明确显示涉案绿化工程和道路工程未竣工及投入使用。在双方2012年多份会议纪要及监理公司于2012年11月20日出具的相关说明中，均可显示涉案工程存在未完工的部分，故一审法院认定涉案工程已于2010年10月完工，该认定有误。中宣公司虽在开工后存在设计变更、拆迁滞后、现场条件复杂等情况，但其主张中间延误的事由期间不足以支持其实际延误的时长；且在出现延误的事由后，中宣公司亦未按照合同约定向监理公司申请延长工期，故中宣公司对于工期延误构成违约，应承担相应违约责任。因合同约定工期延误违约金上限为合同价款的3%，故一审认定的违约金数额正确，本院予以维持。中宣公司主张其未因工期延误而违约，缺乏事实依据，本院不予采信。
关于争议焦点三，对于涉案雨污水工程，因中宣公司未提交工程资料等原因，双方并未就此进行竣工验收；同时也存在因土储中心没有规划下游等情况，故由此产生的雨污水养护费用系双方共同造成，双方对此均具有责任，应予共同承担，一审法院对此认定正确。土储中心、中宣公司均主张其不应承担雨污水养护费，依据不足，本院不予支持。
关于道路工程，根据土储中心与北京市朝阳区道路养护中心的协议，涉案道路系由土储中心移交，并一次性预付五年的养护费用，该项费用由中宣公司承担缺乏合同依据。土储中心主张该费用应由中宣公司承担，依据不足，本院不予支持。
关于争议焦点四，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
本案中，涉案工程因中宣公司的原因未依约进行竣工验收，但涉案各项工程均已投入使用，故依照上述规定，应自涉案全部工程实际交付之日起计付利息，一审法院对此认定有误，本院予以纠正。北京市国土资源局于2010年9月30日、10月8日出具的相关函件中均显示除涉案绿化和交通工程以外的其他工程已全部竣工并投入使用，而北京市国土资源局于2013年6月4日出具的函件中显示涉案绿化和交通工程已验收并投入使用，故土储中心应自2013年6月4日起向中宣公司支付欠付工程款的相应利息。北京市公安局公安交通管理局交通设施管理处于2011年1月12日出具的《常营路交通设施接收单》中所涉道路与涉案工程所涉道路并不完全吻合，故无法认定涉案交通工程于该日投入使用。中宣公司主张涉案工程于2010年10月30日已交付，但未充分举证予以证明，本院对此不予采信。对于中宣公司主张的2013年6月4日起算的欠付工程款的利息，本院予以支持；对于超出部分，本院不予支持。
关于争议焦点五，虽然双方未依约进行竣工验收，但涉案工程已全部投入使用，故相关工程资料，中宣公司应向土储中心进行移交，一审法院对此已予认定，但在一审判决主文中未做处理，属于漏判，本院予以纠正。关于工程资料移交标准，根据本院前述认定，因涉案工程于2011年尚未全部完工，且全部投入使用时间亦在2011年之后，故涉案工程资料应按照《市政基础设施工程资料管理规程》（DB11/T808-2011）的标准进行移交。对于土储中心该项诉讼请求，本院予以支持。
另，对于本案鉴定费的负担问题，一审法院综合全案案情所做决定，并无不当。
综上所述，对于土储中心、中宣公司的上诉请求的合理部分，本院予以支持。一审判决认定事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初9737号民事判决第一、二项；
二、撤销北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初9737号民事判决第三、四、五项；
三、北京市土地整理储备中心于本判决生效后十日内给付北京市中宣市政工程有限公司工程款27173621元及利息（以欠付工程款27173621元为基数，自2013年6月4日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；
四、北京市中宣市政工程有限公司于本判决生效后三十日内按照《市政基础设施工程资料管理规程》（DB11/T808-2011）的标准向北京市土地整理储备中心移交涉案辛庄路、辛庄一路、草房西路、常营南路市政工程全部工程资料；
五、驳回北京市土地整理储备中心的其他诉讼请求；
六、驳回北京市中宣市政工程有限公司的其他反诉请求。
鉴定费517700元，由北京市土地整理储备中心负担258850元（于本判决生效后七日内交纳），由北京市中宣市政工程有限公司负担258850元（已交纳）。
一审本诉案件受理费226317元，由北京市土地整理储备中心负担203638元（已交纳91827元，剩余111811元于本判决生效后七日内交纳），由北京市中宣市政工程有限公司负担22679元（于本判决生效后七日内交纳）。反诉案件受理费88834元，由北京市土地整理储备中心负担（于本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费244211元，由北京市土地整理储备中心负担207827元（已交纳），由北京市中宣市政工程有限公司负担36384元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 鲁 南
审 判 员 贾 旭
审 判 员 姜 君
二〇二〇年十月十六日
法官助理 温 迪
法官助理 李圆圆
书 记 员 陈 玥
