某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁17民终2472号 上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1968年4月1日出生，住鄄城县。 委托诉讼代理人：**，山东亘古律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1972年4月15日出生，住鄄城县。 二上诉人共同委托诉讼代理人：***，鄄城诚诺法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：**，男，汉族，1990年1月9日出生，住山东省泰安市泰山区。 被上诉人（原审被告）：**，男，汉族，1988年10月25日出生，住山东省泰安市泰山区。 被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1988年10月4日出生，住山东省济南市历城区。 被上诉人（原审被告）：河南**建设工程有限公司，住所地河南省林州市东岗岩峰街25号。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，菏泽牡丹众托法律服务所法律工作者。 上诉人***、***因与被上诉人**、**、***、河南**建设工程有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省鄄城县人民法院（2021）鲁1726民初3459号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***、***上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人的诉求；2、本案一、二审诉讼费、测绘费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定本案是建设工程施工合同纠纷错误，导致本案定性和适用法律错误。涉案纠纷是上诉人与被上诉人在履行双方签订的《建筑工程劳务承包合同书》过程中，因为被上诉人拖欠劳务费、双方对劳务费计算方法争执发生的；上诉人也是按劳务合同纠纷起诉的；诉讼过程中，上诉人也一直以劳务合同纠纷主张权益，本案性质实属劳务合同纠纷。一审判决书有时将上诉人诉求称为劳务费，有时又称为工程款，也证明其将本案定性为建设工程施工合同纠纷存有疑虑，没有完全肯定。所以，一审判决书将本案定性为建设施工合同纠纷并适用有关法律做出判决，导致定性错误、适用法律错误。二、一审判决书认为，在劳务承包合同无效情况下，由于上诉人尚未完成全部承包内容、未竣工验收，故驳回上诉人诉求，认定事实错误，导致判决结论错误。双方均承认：涉案合同劳务承包范围包括4号公寓楼、餐厅两座楼房。上诉人起诉时，4号公寓楼已交付使用，证明4号公寓楼的劳务承包内容已全部完工并验收合格，所以，一审判决书所谓的“涉案合同约定的劳务承包内容未完工、未验收部分”不涉及4号公寓楼。1、关于承包内容第3项屋面施工：该项所指的屋面施工仅仅是4号公寓楼屋面，不是餐厅屋面。因为：餐厅屋面是钢结构施工，不是上诉人承包范围。庭审时，双方也承认：餐厅屋面是钢结构，由被告另行发包给第三方施工。2、关于承包内容第4项餐厅散水坡施工。餐厅的该项施工上诉人早已完成。后来学校进行下水道施工时将上诉人已完工的餐厅散水坡毁掉。所以，散水坡施工没有完工，应由被上诉人找学校和发包方交涉解决，不应由上诉人承担责任。对此事实，庭审时，上诉人有详细陈述，被上诉人承认属实。3、关于承包内容第5项外墙双排架搭设含挂立网施工。餐厅主体和外墙施工早已结束，所以，该项内容早已完成。上诉人提交的餐厅现场照片可以清楚的证明。4、关于承包内容第6项现场材料倒运和主体封顶后所涉及的下脚料清理倒运施工。上诉人提交的餐厅现场照片可以清楚证明：上诉人早已完成，没有遗漏。5、关于一审判决书认定的承包内容第7项给排水、电气预留和安装施工。该项施工涉案合同没有约定，不是上诉人劳务承包范围。一审判决书将其列入上诉人承包范围，并做出判决，认定事实错误。事实上，该项施工被上诉人承包给案外人承包，与上诉人无关。另，必须指出，一审并没有涉及上述承包内容第5项、第6项完成情况，更没有查明有关事实。一审判决书认为上诉人没有完成，认定事实错误，也没有证据证明。三、一审判决书认定《测绘报告》是无效证据错误。一审判决书认定《测绘报告》没有附测绘人员的“测绘资格证明”、“建筑面积数据的演算方法和演算原理的说明”是无效证据，没有法律依据，应依法纠正。 **辩称，施工未完成；两栋建筑物都未竣工验收；按照双方认可的工程量，我方已经超合同要求的比例（70%）支付了工程款；此合同是施工承包合同，不是劳务承包合同，合同包括了脚手架租赁、木工模板、木方、扒钩、钢筋扎丝、相关设备等其他易损耗耗材的费用；合同包括了钢结构的屋顶，因原告无力施工，最后由其他人施工；单价每平方米305元是由213.5元的主体框架结构和91.5元的二次结构及水电构成的，二次结构计算的工程量等于主体框架结构，只是单价不一样，我们有双方共同认可并签字的主体框架结构的工程量认证单。 **公司辩称，一、本案应定性为建设工程纠纷。首先，上诉人在起诉状中明确认可主张被上诉人支付的是工程款。其次是双方签订的《建筑工程劳务承包合同书》第一条第三项承包形式中，并非是单独的人工费承包，而是包部分材料消耗、木工使用的铁钉；钢筋工使用的铁丝、胶带等。同时双方签订的《建筑工程劳务承包合同书附加条款》中，300元㎡包含模板，主梁板钢支撑，给排水、电气安装费及主体施工辅材。三是人工费系工程造价的主要组成部分，所以一审法院认定本案为建设工程施工合同纠纷是正确的。二、涉案建设工程施工合同的效力。一审法院认定该合同为无效合同，双方当事人对此均无异议，请二审予以维持。三、本案不具备支付剩余工程款的条件，一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求，并无不当。双方约定的是综合单价为300元/m2，承包方必须全部完成约定的工程承包范围内的工程量，且质量合格，方可请求发包方依约支付工程款。但上诉人在一审中并未提供其已全部完成承包范围内的工程量及质量合格的证据，且被上诉人对其主张不予认可并提供了相应的证据。所以，一审法院认定现不具备支付全部支付工程款的条件，是正确的。 **、***未到庭、未发表答辩意见。 原审原告***、***向一审法院提出诉讼请求：1.判决被告支付拖欠的工程款1380000元和逾期付款利息损失100000元；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：鄄城鲁恒企业管理有限公司作为建设单位，将鄄城县职业中等专业学校扩建工程中的餐厅、4＃公寓土建、主体框架、室外散水坡等施工工程承包给被告**、**、***，被告**、**、***借用被告**公司资质承包的鄄城县职业中等专业学校扩建工程中的餐厅、4＃公寓土建、主体框架、室外散水坡等施工工程，2018年7月15日，原告***、***与被告**签订《建设工程劳务承包合同书》，合同书约定：发包方，——以下简称甲方：承包方***、***（以下简称乙方）第一条工程概况1.工程名称：鄄城县职业中等专业学校扩建工程；2.承包范围：（1）土建基础分部含（清槽整平打夯、筏板基础及垫层、模板或砌砖胎膜及抹灰、地圈梁、室内回填整平打夯等另计），（2）±0.000以上各层主体框架柱、梁、板结构含二次加气切块砌筑间隔墙及部分GZ、QL和框架砼柱、梁、板浇筑含（钢筋工下料绑扎、模板制安及拆除清运）等。（3）屋面做法按设计要求施工。（4）室外散水坡按设计要求施工。（5）主体外墙双排架搭设含挂立网。（6）现场材料倒运和主体封顶后所涉及的下脚料清理倒运。（7）整个工程的给排水、电气预埋预留和安装等全部工作内容。3.承包形式：包清工方式承包，包人工、保工期、包部分材料损耗、包质量、包安全。4.质量标准：合格，……第二条、1.承包单价：执行基础、主体、屋面、散水坡等主体分部包含的所有项目，按设计图纸总建筑面积计算，总体清包价按综合单价/㎡计算，经甲乙双方协商一次性包死价为300元/㎡（含钢筋工、木工、瓦工和小型材料等单项目费用计合总价），总价款按设计图纸面积据实结算。变更追加工程除外。2.工程量计算方法：按照设计图纸及最终设计变更文件计算建筑面积、现场签证等计算工程量。3.本工程实行按量结算认证制度，每累计完成**分部分项工程工作量，以工地上报甲方实际完成审计定案后返回的有效月进度工程量为准，甲方在3日内根据质量缺陷、安全隐患、进度落实、材料节约等几方面的奖惩确定应支付款项。4.付款方式：本合同无预付款，按甲乙双方协商，依据大合同结算方式结算工程量人工费，于次月18日前（节假日顺延）按月审定总工程量的70%拨付已完成工程量的人工费，其中**竣工验收后再拨付15%清工费，总体项目竣工后拨付至总价款的95%，余款5%质保金在合同内工作内容全部完成后，一年内结清工人工费。2018年7月18日，原、被告签订《建筑工程劳务承包合同书附加条款》一份，约定：关于塔机司机人工费及扬尘处理所发生的一切费用和道路洒水车司机的临时费用，经甲乙双方协商按设计建筑面积5元/㎡分摊计算给乙方，由乙方自行管理安排正常工作及加班，若施工出现了塔机司机误工现象均有乙方自行承担，甲方不参与管理。在进度、质量、工期方面，经甲方验收若有一项达不到甲方制定的要求，特别是在进度方面若完不成甲方下达的每周各项工作内容计划，乙方必须无条件退场，且按照已完成有效工程量的50%计算，并赔偿甲方因耽误进度工期所造成的一切费用。……。甲方**，乙方***、***。同时双方又签订建筑工程劳务承包合同书附加条款，内容如下：为了重申严肃看待甲乙双方签订的劳务承包合同的法律权威，保证甲乙双方在今后施工中正常运行，不再扯皮、推诿，特制订一下几条补充条款供双方认真执行：1.在签订的劳务清包大合同的基础上，再重申一遍，本工程主体大清包是按设计建筑面积300/㎡计算劳务费其中土建、钢、木、瓦人工费、模板、主梁板钢支撑（给排水、电气安装费）。2.整体框架主体施工材料，甲方只供商砼、钢材、和二次砌筑所需材料以及给排水、电气安装材料，其余所牵扯主体框架施工辅材均有乙方负责，大合同已明示。……4.关于塔机司机人工费及扬尘处理所发生的一切费用和道路洒水车司机的临时费用，经甲乙双方协商按建筑面积5元/㎡分摊计算给乙方，由乙方自行管理安排正常工作及加班，若在施工中出现了塔机司机误工现象均有乙方自行承担，甲方不参与管理。5.在进度、质量、工期方面，经甲方验收若有一项达不到甲方制定的要求，特别是在进度方面若完不成甲方下达的每周各项工作内容计划，乙方必须无条件退场，且按照已完成有效工程量的50%计算，并赔偿甲方因耽误进度工期所造成的一切费用。甲方签字**，乙方签字***。原告对涉案工程进行了施工，主体已经完工，2018年9月18日，原告***与被告**签字确认于2018年7月-8月4＃公寓、餐厅框架主体25日前完成工程量清包费用支付审批单，确认完成建筑面积为4647.27㎡，单价为149元/㎡，工程款692443.23元；2018年10月25日，被告**签字确认九月份4＃公寓、餐厅框架主体25日前完成工程量清包费用支付审批单，确认完成建筑面积4647㎡单价为149.45元/㎡，工程款694494015元；2018年11月16日，原告***与被告**签字确认十月份4＃公寓、餐厅框架主体25日前完成工程量清包费用支付审批单，确认完成建筑面积2743.54㎡，单价为149.45元/㎡，工程款410022.05元。双方签字认可的原告完成的施工量建筑面积为12037.81㎡。截止2020年1月22日，被告支付原告工程款2886004元。之后，被告在2020年1月22日至2021年9月21日期间陆续向原告方支付工程款共计114500元，原告认可收到80000元，因为其他款项中收款人分别为***、鄄城县临濮镇**建筑工程施工队的不予认可。原、被告双方对结算工程款有争议，原告认为原告按约定组织施工，被告也支付剩余部分劳务费。截止到2019年7月，除被告已支付劳务费2880000元外，对4号公寓楼、餐厅顶层及一、二层施工劳务费1380000元至今拒绝支付。被告认为，原告没有按照图纸进行施工，餐厅的第三层的屋顶并不是原告施工，另外散水坡没有施工，工程没有验收，被告已经按照合同的工程量支付了工程款，而且超支114500元。另查明，原告对其承包施工的餐厅第三层屋顶、散水坡、给排水系统没有施工。施工图纸包括第三层屋顶、散水坡、给排水系统。2018年11月23日，涉案工程主体、基础、地基经验收合格。 一审法院认为，本案的争议焦点，一、本案是劳务合同还是建设工程施工合同；二、原告施工的工程是否竣工验收；三、原告请求被告支付工程款是否应当支持。首先，根据双方签署的劳务合同的内容看，合同是完成施工建筑工程为标的，因此，原、被告之间的合同是建设工程施工合同。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质等级或者超越资质等级的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，被告借用资质承包的建筑工程又转包给没有建筑资质的原告，因此，本案原、被告之间的建筑工程施工合同无效。第二，原告施工的工程，被告否认验收，虽然主体、基础、地基经验收合格，但是并非双方合同约定的全部工程，根据合同约定的承包范围是（1）土建基础分部含（清槽整平打夯、筏板基础及垫层、模板或砌砖胎膜及抹灰、地圈梁、室内回填整平打夯等另计），（2）±0.000以上各层主体框架柱、梁、板结构含二次加气切块砌筑间隔墙及部分GZ、QL和框架砼柱、梁、板浇筑含（钢筋工下料绑扎、模板制安及拆除清运）等。（3）屋面做法按设计要求施工。（4）室外散水坡按设计要求施工。（5）主体外墙双排架搭设含挂立网。（6）现场材料倒运和主体封顶后所涉及的下脚料清理倒运。（7）整个工程的给排水、电气预埋预留和安装等全部工作内容。可见，涉案工程中的（3）、（4）、（5）、（6）、（7）部分没有验收报告。因此，原告的施工还没有完成。第三，根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条规定：建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。但本案原告未完成涉案工程施工，不存在竣工验收，被告已经按照双方确认的工程量支付了工程款，对剩余的工程量，***在异议，现不具备支付全部工程款的条件，因此，原告要求支付剩余劳务费（工程款）的请求，依法不予支持。综上所述，原告的请求，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百七十二条，《中华人民共和国民法典》第七百九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第二款、第六十七条、第一百三十七条、第一百四十七条之规定，判决：驳回原告***、***的全部诉讼请求。案件受理费18120元，测绘费27800元，由原告***、***负担。 本院二审期间，二上诉人提交以下证据：一、山东国瑞土地房地产评估测绘公司出具的情况说明，用于证明在一审期间上诉人通过法院委托的该评估机构出具的测绘报告中相关测绘人员具有测绘资质证书，因此一审法院认定测绘报告为无效证据是错误的。二、2022年6月7日拍摄的关于上诉人施工的4号楼公寓和餐厅的现场照片，用于证明4号楼已经达到交付使用条件，餐厅主体工程已经完工，上诉人已经按照双方的合同履行完了主体的施工，餐厅的后续施工不属于上诉人的承包范围。**公司质证称，对证据一的真实性有异议，该公司出具涉案测绘报告中并未附有测绘人员的资格证复印件，不符合证据的有效形式，此情况说明中所附的测绘人员资格证书复印件与该测绘公司不具有任何关系，测绘人员**的资格证书中注明的工作单位系烟台市人才服务中心，据此不能认定**是该测绘公司的工作人员，所附的***的测绘作业证并非资格证，因此，该公司出具的测绘报告不具备有效证据的形式要件，且测绘鉴定中将三方完成的工程量计入本案不具有真实性，同时也违背国家规定的建设工程建筑面积计算规范的要求，故一审法院认定为无效证据是正确的。对证据二的真实性无异议，对证明目的有异议，该6**片仅是体现涉案工程的局部形象，并未反映出工程是否竣工，质量是否合格的本质问题，客观上涉案工程的散水坡未制作，给排水及用电线路均未制作，故不能支持上诉人的主张。**同**公司的质证意见。 **公司提交照片，用于证明就涉案工程上诉人并未按照合同约定全部完成合同项下的工程量，不具备要求全部支付工程款的条件。二上诉人质证称，对该证据的真实性无异议，对证明目的有异议，被上诉人证据中照片证明的散水坡未施工是不真实的，一审时双方均承认上诉人散水坡施工已经完成，后因为拆除脚手架和进行后续施工，所以上诉人已经完工，该有关散水坡未施工的情况不真实。被上诉人提交餐厅给排水、电气施工未完成的情况也不真实，一审时，双方均承认餐厅给排水、电气施工已由被上诉人另行发包给**利承包，被上诉人也向**利支付了相关的施工费用，所以餐厅给排水、电气施工不属于上诉人的施工范围，对此事实上诉人在上诉状中有明确说明，不再重复。 审查认为，对于当事人提交的证据，对方提出异议，本院将结合全案证据及各方当事人陈述综合分析加以认定。 二审查明的事实与一审认定事实基本一致。 本院认为，根据在案的《建筑工程劳务承包合同书》及《建筑工程劳务承包合同书附加条款》中就施工范围、价格、支付方式等的约定，能够认定当事人之间存在的是建设工程合同中的分包合同关系，建设工程中的分包亦需要相关资质，一审判决根据上诉人不具备建设工程施工资质认定以上合同均无效并无不当。上诉人诉称水电由被上诉人承包给案外人并由被上诉人代发工人工资，根据《建筑工程劳务承包合同书附加条款》第1条“在签订的劳务清包大合同的基础上，再重申一遍，本工程主体大清包是按设计建筑面积300元/㎡计算劳务费其中包含土建钢、木、瓦人工费、模板、主梁板钢支撑、（给排水、电气安装费）”的约定，给排水、电气安装属于二上诉人的施工范围，上诉人此项主张没有事实依据，本院不予支持。二审中，各方当事人对于散水坡施工是否完成存在争议，但均认可餐厅的水电施工未完成，具体价款未进行结算。根据合同固定单价、付款方式的约定，在二上诉人施工未全部完成、当事人对于未完成价款有争议、总体项目未竣工的情况下，一审测绘报告对于餐厅建筑面积的测绘无法作为当事人工程量结算的依据。据此，二上诉人主张剩余工程款及利息损失的诉请，没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，***、***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18120元，由上诉人***、***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　** 审判员　　** 审判员　　** 二〇二二年六月二十八日 书记员　　**