某某、牙克石市诺海房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

内蒙古自治区牙克石市人民法院 民事判决书 （2019）内0782民初3427号 原告：***，男，1966年2月12日出生，汉族，无固定职业，住内蒙古自治区牙克石市。 委托诉讼代理人：**，内蒙古**律师事务所律师。 被告：牙克石市诺海房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区牙克石市新家园小区24号楼二层4号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，牙克石市胜利法律服务所法律工作者。 被告：河南**建设工程有限公司，住所地国家红旗渠经济技术开发区展示中心。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，男，1951年2月16日出生，汉族，河南**建设工程有限公司部门经理，住内蒙古自治区呼伦贝尔市鄂温克族自治旗新区。 原告***与被告牙克石市诺海房地产开发有限公司（以下简称诺海公司）、河南**建设工程有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月16日立案后，依法适用普通程序，分别于2020年1月14日、2021年3月24日、2021年9月22日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人**、被告诺海公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。第一次、第三次开庭审理被告**公司未到庭，第二次开庭审理被告**公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1.被告诺海公司给付原告工程款1,246,609.31元；2.被告诺海公司给付原告自2017年12月31日至2019年9月30日的利息324,778元；3.被告诺海公司给付原告施工费84,600元；4.被告诺海公司承担诉讼费。诉讼过程中原告变更诉讼请求为1.被告诺海公司给付拖欠原告的工程款969409元；2.被告诺海公司给付原告自2017年12月31日至2019年9月30日的利息324,778元（以2,383,102.56元为基数）及回访费利息自2018年11月13日至2019年11月13日的利息231,241.68元（以692,209元为基数，根据双方回访费数额减去以房抵偿部分工程款），合计利息555,989.68元，上述欠付工程款利息自2019年11月13日至实际给付之日止。撤回第3项诉讼请求。事实与理由：被告诺海公司与被告**公司于2015年9月10日签订建筑施工合同，原告作为实际施工人施工建设了涉案工程，所有款项由被告诺海公司直接拨付原告。涉案工程为牙克石市兴安新城祥泰尚都小区，承包方式为包工包料，合同总价款19,451,578.8元，原告按约定完成了施工工程。2017年12月31日经原告与被告诺海公司对账，确定被告诺海公司欠原告未付款2,383,102.56元、回访费1,237,071.31元。2018年2月13日被告给付原告工程款100万元，2018年3月1日给付原告工程款50万元，2019年1月31日给付原告工程款60万元，尚欠原告工程款283,102元。在此期间按照双方签订的合同约定，被告诺海公司应当支付原告自2017年12月31日至2019年9月30日的利息324,778元，在对账单签订后，被告以房屋折抵回访费273,564元，尚欠原告回访费963,507.31元，合计欠原告工程款1,246,609.31元。原告起诉后，被告又结算部分工程款，现尚欠969,409元。原告作为实际施工人依据相关法律，要求被告诺海公司支付拖欠的工程款及利息。 被告诺海公司辩称，被告诺海公司出具的对账明细并不是针对原告，而是针对**公司下设的***项目部，被告与**公司是合法招投标签订的施工合同关系。经与**公司协商，按工程施工进度直接与原告进行部分结算，因原告无施工资质，只是**公司下设施工队，被告不认可原告为施工合同主体。被告出具的结算明细为2017年12月31日前，截止2019年12月31日被告已不欠工程款。原告起诉尚有工程款969,409元未结算，对此被告认可，但不认可是欠款而是回访费，该回访费在回访期结束后扣除质量问题款项才能支付。现原告施工的工程均未验收也未交付使用，但每栋楼都存在质量问题，被告已申请进行质量鉴定，并依据鉴定结论对工程修复费用在应付工程款内扣除。原告所主张的利息，被告不同意给付，被告已按约定支付工程款，剩余款项为回访费，不存在给付利息的法律依据。综上，原告所诉无事实无法律依据，请求依法驳回原告的诉讼请求。 被告**公司未作答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提交的证据有1.对账明细单及被告出具的证明，对账单证实原被告对原告施工的牙克石市兴安新城祥泰尚都小区C4、C6、D4、D6、D8号楼工程进行对账，被告截止至2017年12月31日欠应付原告工程款2,383,102.56元，回访费1,237,071.31元；另外，原被告对欠付工程款约定了利息，为月利率2%。被告于2018年1月4日出具证明，内容为尚欠原告工程款2,383,102.56元。被告对以上证据真实性认可，但认为对账单不是欠付工程款明细，回访期还没有到，回访费不应该给付，且对账单不能证明原告垫付工程款约定了利息。对被告出具的证明没有异议。被告**公司未到庭。本院认为，被告诺海公司对证据的真实性无异议，本院对截止2017年12月31日被告诺海公司欠原告工程款2,383,102.56元以及尚有回访费1,237,071.31元的事实予以确认。2.2016年11月13日交房协议，证明2016年11月13日原告将祥泰尚都小区C4、C6、D4、D6、D8号楼交付被告，合同约定的5%质保金，依据施工合同由被告开具房票折抵工程款，因被告拖欠原告工程款导致在本协议签订前原告不予交付已完工的楼房。被告对证据真实性认可，但该协议没有实现，涉案楼房至今没有验收，也没有交付。本院认为，该交房协议双方未能全部履行，被告对此前尚欠原告工程款无异议，本院对该事实予以确认。3.建筑施工合同，证明原被告及**公司签订该合同，合同约定由原告施工祥泰尚都小区C6、C8、D4、D6，并约定单价及付款方式、约定如逾期支付工程款则按月利率2%计算支付欠款利息，被告未按合同约定付款构成违约，应按照合同约定给付利息。被告诺海公司对证据真实性认可，认为该合同建筑方是**公司，原告不应作为本案诉讼主体，原告应该为**公司。该合同中第6条第2款约定，该项目尚未验收，因工程质保期从工程验收之日起计算，该工程质保期未开始计算，回访费不应现在给付。本院认为，原告系涉案工程实际施工人，不具备相关资质，该施工合同系原告借用**公司名义与被告诺海公司签订，依法认定为无效合同，故对原告的证明目的不予采信。4.**公司向牙克石市质量监督站提供的涉案房屋竣工验收资料（证据来源于牙克石质监站），证明**公司及诺海公司、建设、勘验、设计、施工、监理等单位对由原告施工的涉案楼房进行初验，初验合格，并签字确认。被告诺海公司认为该证据是复印件，不能作为证据使用，对真实性不认可。该证据未显示有关部门进行验收，也没有出具验收报告，原告证明目的不能成立。本院认为，该证据未能显示有关部门对涉案工程进行验收，故对原告证明目的不予采信。5.商品房买卖合同2份（系第二次开庭提交），证明原告施工的房屋被告已对外出售并交付使用，该两份合同系原告交付工程的其中两户。被告诺海公司认为证据真实性无法确认，证据是复印件，认为并不能证明交付的房屋没有质量问题。被告**公司不发表质证意见。本院认为，以上证据系被告与购房人签订的购房合同，房屋系原告后施工的D8号楼的两间车库，对该事实予以确认。6.建筑工程竣工验收报告（系第二次开庭提交），证明2016年4月12日牙克石市兴安新城祥泰尚都小区第11号楼（即原告施工的C4号楼）已竣工验收，质保期时间已届满两年。被告诺海公司认为证据系复印件，真实性无法确认，验收报告中没有各方签名，只有建设单位竣工验收意见，不能证明验收是否合格。被告**公司认为，该报告没有**公司人员参与以及加盖印章。本院认为，该验收报告于2016年4月12日提请，但报告内容没有各相关单位签名确认，亦没有验收意见；另外一份竣工验收意见书表格中，验收意见为同意验收，但验收楼房非本案涉案工程，验收时间为2014年6月28日，与本案没有关联，故对以上证据不予采信。 被告诺海公司提交的证据：1.委托维修工程协议书及收据，证明原告施工的涉案工程没有达到质量要求，被告在2019年委托建筑安装公司进行维修，并花费62万余元。原告对证据真实性不认可，认为证据是复印件。本院认为，该协议是针对多栋楼房存在质量问题进行维修，其中11号楼为原告工程的C4号楼，该栋楼房经***定存在质量问题，对该楼存在施工质量的事实予以确认。2.***定意见书，证明原告施工的工程没有达到质量标准，如修复需支付***735,579.38元，应在尚欠原告工程款中扣减；因此发生鉴定费12万元，应由原告承担，在应付工程款中扣减。原告对鉴定意见书不予认可，认为被告在申请质量鉴定时，原告并未同意，因为原告施工的房屋已交付被告，被告出售后户主已实际使用，根据相关司法解释，建设工程未竣工验收，发包人擅自使用后又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持。本案中被告申请对工程质量及***进行鉴定，但被告未提起反诉，被告的主张不应得到支持，鉴定费也应由被告自行承担。鉴定机构的鉴定结果不具有客观性，与现场勘验情况矛盾，***修费不应由原告承担。被告**公司表示未参加工程验收，不发表质证意见。本院认为，虽然原告对被告的鉴定申请提出异议，但被告主***可依，本院应予准许，鉴定机构具有相应资质，原告未能提供相关证据证明鉴定程序违法或者有不真实、不客观的情形，故对该鉴定意见书及因此支付鉴定费12万元的事实予以确认。3.建筑施工合同，证明涉案工程系诺海公司与**公司签订，不是与原告签订，诺海公司应与**公司结算工程款。原告对证据无异议，但认为原告作为实际施工人与诺海公司就涉案工程直接约定合同条款并单独结算，**公司并没有参与工程施工，对被告诺海公司的证明目的不予认可。本院认为，原告虽然借用**公司名义与被告诺海公司签订施工合同，但原告作为实际施工人，与诺海公司形成了事实上的权利义务关系，故对被告诺海公司的证明目的不予采信。4.（2021）内0782民初879号、880号民事判决书2份，证明涉案D8号楼（3号楼）的3户车库因要求接通暖气和自来水诉至法院，进而证明该楼房并未进行竣工验收，不符合入住条件。原告对证据真实性无异议，对证明目的有异议，认为两份判决能证明被告将房屋出售他人，擅自使用房屋，同时也证明原告涉案楼房交付给被告。本院认为，两份生效判决中已认定涉诉的车库系诺海公司以抵账方式交付给***，***又将该车库出售他人，因不具备使用条件而引发该诉讼，故对被告的证明目的予以采信。5.呼伦贝尔景梦物业服务有限公司出具的证明，证实涉案的3号楼、4号楼、9号楼是政府及森工集团的棚改房、低保房，一直无人居住，且未交纳物业费。原告对证据真实性无异议，对证据形式及证明目的有异议，认为证明中没有相关人员签字，不符合证据形式；该证明也证实原告将3号、4号、9号楼交付被告，由物业公司提供服务及管理，认可涉案楼房是棚户区改造楼房，基本都是回迁户入住，但业主是否交付物业费不能反映实际入住情况。本院认为，经核实该证明确系由该物业公司经理**出具，其证明3号楼、4号楼、9号楼自2016年4月至2021年8月期间无人居住，作为该小区服务管理人所作证实具有真实性、客观性，故对该事实予以确认。6.棚户区建设协议书3份附明细1份，证明被告受牙克石市政府委托，承建涉案楼房，因原告未能按期交付，导致棚改房住户不能入住。原告对3份协议真实性无异议，对明细的真实性不认可，是被告单方制作，对被告的证明目的不予认可，认为被告与牙克石市政府签订的协议不能约束原告，而且原告已将楼房交付被告。本院认为，3份协议中未能明确棚改房的楼号，所附明细系被告单方作出，且不能证明与棚改协议具有关联性，故对被告的证明目的不予采信。 本院调取的证据：1.牙克石市住建局出具的涉案小区未出售房屋明细12页，显示涉案11号楼系商品房，尚有69户未出售。原告无异议，并认为被告已接收楼房并对外销售，未能售出是被告原因导致，不能说明没有擅自使用。被告无异议，并认为原告承建的楼房没有达到质量要求，使得无法将房屋出售。2.询问呼伦贝尔景梦物业服务有限公司祥泰尚都小区物业经理**笔录，证明涉案3号、4号、9号楼系棚改房，政府尚未分配住户入住，11号楼已有53户陆续领取楼房钥匙。原告对证明11号楼有53户领取钥匙无异议，对其它证明内容有异议。被告诺海公司无异议；被告**公司不发表意见。本院认为，物业公司自2016年4月进入祥泰尚都小区提供物业服务，其证明事项具有真实性、客观性，对**证言予以采信。关于牙克石市住建局出具的涉案11号楼（C4）未出售明细，因统计数据更新不及时存在误差，与实际情况不符，故对该证据不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告诺海公司系涉案工程牙克石市兴安新城祥泰尚都小区开发方，原告作为工程的实际施工人借用**公司名义，于2015年9月10日与诺海公司签订建筑施工合同，双方约定由原告承建小区C6、C8、D4、D6号楼，此后又追加承建D8号楼，工程款由诺海公司直接拨付原告，承包方式为包工包料。原告施工完毕后，双方于2017年12月31日进行对账，确定被告诺海公司欠原告未付款2,383,102.56元、回访费1,237,071.31元。2018年2月至2019年1月期间被告陆续给付原告工程款210万元，尚欠工程款283,102元。在对账单签订后，被告以房屋折抵回访费273,564元，尚欠原告回访费963,507.31元。诉讼过程中，被告又结算部分工程款，现尚欠工程款969,409元（含回访费）。被告对楼房施工质量提出异议，经***定机构评估，C4（11号）、C6（9号）、D6（4号）、D8（3号）号楼实物现状工程质量不符合设计图纸及国家相关规范、标准的规定要求，需按建议的修复方案进行修复，***为735,579.38元，发生鉴定费12万元。涉案楼房尚未经过竣工验收，涉案3、4、9号楼住户尚未领取楼房钥匙，11号楼已有53户领取楼房钥匙。 本院认为，原告作为实际施工人借用被告**公司名义与被告诺海公司签订建筑施工合同，由原告承建涉案楼房，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”的规定，依法应为无效合同。合同虽然无效，但涉案工程的实际施工人为原告，其要求对已实际完工的工程量据实结算，本院予以支持。原告施工完工后，双方经结算，截止2017年12月31日被告尚欠原告应付工程款2,383,102.56元（其中含欠款利息1,690,312.3元）、回访费1,237,071.31元。在该次结算中，被告同意另承担欠款利息，并计算在应付款项内，是其真实的意思表示，据此，原告要求被告给付欠款及利息，具有事实根据，本院予以支持。本次诉讼中，原告要求被告给付自2017年12月31日至付清欠款时止的利息，被告表示不同意再承担利息，认为没有法律依据。本院认为，双方签订的建筑施工合同因系无效合同，合同中约定的相关条款不具有法律约束力，故原告要求给付利息555,989.68元的请求，无法律依据，本院不予支持。 关于对涉案楼房交付时间的确定，因双方争议较大，且均未能提供有效证据予以证明，本院认为，涉案楼房竣工交付时间不等，无法分别确认，双方于2017年12月31日作出的对账明细，可视为被告在全部接收原告施工的楼房后才能与原告进行工程总价款结算，故可确认原告于2017年12月31日将涉案工程全部交付被告。现工程质保期已满，被告应给付原告剩余回访费等工程款。被告辩解工程尚未交工回访期未结束，不应支付回访费，其主张与事实不符，本院不予支持。 关于3号、4号、9号、11号楼存在工程质量不合格，对修复费用如何确认，本院认为，其中3号、4号、9号楼尚未实际交付住户使用，故针对该3栋楼产生的501,278.75元修复费，原告应依法承担。原告辩解该3栋楼被告已擅自使用，未能提供证据予以证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，原告将承担举证不能的责任，对其主张本院不予支持。因11号楼确有住户入住，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，被告诺海公司要求原告承担11号楼修复费用的主张，本院不予支持。因鉴定4栋楼工程质量发生鉴定费12万元，原告应承担相应3栋楼鉴定费9万元。被告诺海公司辩解，因原告施工工程存在质量问题，所产生的修复费用应在质保金中予以扣除，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第十一条“因承包人的原因造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，人民法院应予支持。”的规定，其主张具有法律依据，本院予以支持。现被告诺海公司应付质保金等工程款969,409元，扣减3号、4号、9号楼修复费501,278.75元及相应鉴定费9万元，被告诺海公司应付工程款378,130.25元。被告**公司不承担民事责任。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第十一条、第十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告牙克石市诺海房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内给付原告***工程款378,130.25元； 二、驳回原告***其他的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费18,529元，由原告***负担11,557元，被告牙克石市诺海房地产开发有限公司负担6,972元；保全费5,000元，由被告牙克石市诺海房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院。 审判长*** 人民陪审员*** 人民陪审员*** 二〇二一年十月二十八日 书记员***