云南文诚建筑有限公司、云南省昆明市第五中学建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省昆明市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）云01民终1573号

上诉人（原审原告）：云南**建筑有限公司。

法定代表人:张文凤,该公司经理。

委托诉讼代理人：要伟，诚行法律服务所法律工作者，特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：云南省昆明市第五中学。

法定代表人：徐锰，该学校校长。

委托诉讼代理人：刘海英、杨春晏，云南刘胡乐律师事务所律师，特别授权代理。

上诉人云南**建筑有限公司（以下简称“**公司”）因与被上诉人云南省昆明市第五中学（以下简称“昆五中”）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省昆明市西山区人民法院（2019）云0112民初8790号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**公司上诉请求：（一）撤销一审判决，改判支持**公司的一审诉讼请求或发回重审；（二）本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：（一）按照《BT合同》约定，**公司负责投融资和工程施工总承包，投融资既是**公司的义务也是权利，**公司既可以投资也可以融资，也可以完全不融资，以自身实力完成投资。**公司在施工工期关键之时从款庄信用社的贷款1350万到帐后即支付了材料款、租赁设备款、人工工资等，有利于工程施工的顺利推进，没有将该款存入《协议书》约定的基建核算基本账户，并没有对案涉工程造成任何损害，也没有给被上诉人昆五中和银行造成任何损害，一审法院以此为由认为**公司未完成投融资义务错误；（二）昆明市西山区教育局以《西山区教育局关于昆五中排危新建项目工程款支付问题的会议纪要》（以下简称“会议纪要”）决定终止昆五中排危新建项目以BT模式进行建设，更改为普通项目建设施工，系违反招投标法、以行政手段插手建筑工程的违法行为。该《会议纪要》不能对抗**公司与昆五中签订的《BT合同》以及《协议书》的效力；（三）西山区审计局出具的西审报【2018】4号《审计报告》已确认**公司有投融资行为以及案涉工程价款总计29926496.1元，一审判决却认为无法判断投融资的具体金额，不予支持**公司的诉请错误。

昆五中答辩称，本案双方实际并未按照《BT合同》约定履行，而是按照《会议纪要》变更后的普通建设工程合同履行的。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

**公司向一审法院起诉请求：（一）昆五中支付**公司回购融资回报款7468709.38元，并继续承担自2019年6月1日起至款项全部付清之日止按每天1981.45元计算的融资回报款；（二）诉讼费由昆五中承担。

一审法院认定事实：2011年7月，昆五中发布《云南省昆明市第五中学排危新建项目工程施工建设项目建设移交及回购（ＢＴ）二次招标公告》，其中2.4招标范围：云南省昆明市第五中学排危新建项目工程施工图纸范围内（教学楼及体艺楼）。2.8.2投标人的注册资本金不少于人民币2000万元；2.8.4投标人自有资金不少于建安工程造价的30%，并能出具银行存款证明或自有资金证明；2.8.8拟派的项目负责人应获得贰级及以上注册建造师注册证书及安全生产考核合格证书。2011年8月26日，**公司（乙方）与昆五中（甲方）签订《ＢＴ合同》,第一部分约定：一、3.工程投资建设范围：云南省昆明市第五中学排危新建项目工程施工建设项目建设移交及回购（ＢＴ）的投资、建设及移交。二、1.乙方负责工程投融资、施工总承包工作，工程完工后，通过竣工验收，并在政府有关主管部门通过备案，将符合设计各项要求的完好的工程移交给甲方，甲方按照本合同规定的条件以收购项目资产的形式支付回购款。3.项目回购方式：云南省昆明市第五中学排危新建项目工程施工建设项目建设移交及回购（ＢＴ）的回购期为三年（不含建设期），保留提前回购的权利。自实际交工验收交付使用之日起计算回购期，招标人按合同签订的回购方式及时间每年向中标人支付一次回购款，以经政府审计部门审定的建安工程造价作为回购基价，在三年内分三期（30%、30%、40%）全额回购项目资产。融资汇报率不超过人民银行公布的同期贷款基准利率加2.5%为准进行结算。四、合同价格：2966.845461万元，其中：建安工程费26180204.21元，建设期融资利息901646.23元，回购期资金占用利息1932099.07元，融资收益654505.11元。五、计划开工日期：2011年9月1日，正式开工日期以甲方监理工程师的开工通知为准，计划竣工日期：2012年5月30日，正式竣工日期以开工时间及合同工期计算。六、工程质量标准：一次性验收合格……2011年9月15日，**公司（乙方）与昆五中（甲方）签订《协议书》，约定：该协议书作为《ＢＴ合同》的附件。一、甲方开设项目基建核算基本账户，开户银行：富滇银行昆明西山支行，账户名称：云南省昆明市第五中学，账号：91×××10。二、甲方向富滇银行昆明西山支行申请办理的基建项目贷款一旦通过审批，额度到账只能存入该项目基建核算基本账户。三、甲方项目基建核算基本账户内的资金，只能用于核算“云南省昆明市第五中学排危新建项目”工程款，不能挪作他用。四、乙方开设项目基建核算基本账户，开户银行：富滇银行昆明西山支行，账户名称：云南**建筑有限公司，帐号：91×××25。五、乙方向富民县农村信用联社款庄信用社申请办理的基建项目贷款一旦通过审批，额度到账只能存入该项目基建核算基本账户。六、乙方项目基建核算基本账户内的资金，只能用于“云南省昆明市第五中学排危新建项目”，不能挪作他用。七、根据甲乙双方签订的《云南省昆明市第五中学排危新建项目施工合同》条款，乙方项目基建核算基本账户需接受甲方监管，经与富滇银行昆明西山支行商定，监督办法是：1.提交一份甲方乙方同意账户监管的协议书给监管银行；2.云南**建筑有限公司从项目基建核算账户下账须先把《付款计划说明书》报甲方云南省昆明市第五中学批准，且经甲方代表签字加盖公章，银行方面见此硬件才能予以办理下账手续。3.为了实现对乙方项目期限核算基本账户的监管，云南**建筑有限公司从项目基建核算账户下账只限于在凯苑小区三14栋富滇银行昆明西山支行及富滇银行昆明西山支行下设于西山区政府大楼二楼的办理点两个地点……2011年11月21日，昆五中（甲方）、富滇银行昆明西山支行（乙方）、西山区教育局（丙方）三方签订《关于云南省昆明市第五中学项目贷款封闭运行管理的合作协议》，约定：本协议所称贷款项目是指甲方实施该校改扩建项目的建设，甲方保证在建设项目按时完工之后，按照借款合同约定的还款计划向丙方申请按照还款计划拨付贷款本金、利息存入乙方开设账户内用于偿还甲方到期贷款本息……2011年11月30日至2018年9月28日期间，富滇银行昆明西山支行向昆五中出借以及西山区教育局向昆五中拨付款项共计56486370元。2012年3月2日，昆明市西山区教育局出具《西山区教育局关于昆五中排危新建项目工程款支付问题的会议纪要》，其中载明：……1.鉴于昆五中排危新建项目于2011年8月3日项目施工招标云南**建筑有限公司中标以来，截止2011年12月31日，**公司无法根据招标文件及昆政办【2009】132号文件“项目承包单位自有资本金不得少于项目总投资估算的30%。”的要求将项目建设保证金筹集到位并打入项目建设专用账户内，导致项目无法继续以ＢＴ模式进行建设，为了确保项目的顺利实施，决定终止昆五中排危新建项目以ＢＴ模式进行建设，更改为普通项目建设施工，**公司仍然作为项目建设施工单位，区教育局已经从其他渠道筹措了项目建设资金2000万元，在保质保量，确保进度的前提下建设资金将按照项目进度及施工合同要求足额拨付给你单位。2.云南**建筑有限公司在之前筹措项目建设资金时进行了融资，并且产生相关的融资费用，根据区财政的有关要求，由云南文产建筑有限公司自行消化。并在今后项目建设中及时完成有关财务报表，在保质保量的前提下确保工程建设资金的足额拨付……该《会议纪要》尾部参会人员处**公司并未签字以及加盖印章，但该《会议纪要》于2012年3月8日由**公司工作人员殷丽刚签收。昆五中于2011年11月30日至2019年1月23日期间共计向**公司支付工程款29926496.1元。2018年4月28日，昆明市西山区审计局针对涉案工程出具西审报【2018】4号《审计报告》，其中载明：4.本项目于2011年10月1日开工，2013年2月完工并进行初验。2016年1月消防工程验收合格、2016年6月人防工程验收合格、2016年11月环保验收合格，在完工并进行初验合格后投入使用，至今未进行整体竣工验收。（二）3.截至2017年12月31日，项目实际到共计33831800元均为西山区教育局拨款。四、2011年8月26日，云南省昆明市第五中学与云南**建筑有限公司签订《ＢＴ合同》，2012年3月2日，西山区教育局《会议纪要》及《通知》，决定本项目建设方是由ＢＴ方式转为工程进度款建设方式，云南**建筑有限公司在之前筹措项目建设资金时进行融资，并且产生相关的融资费用，根据区财政的有关要求由云南**建筑有限公司自行消化。本次审核，未对ＢＴ融资费用进行审核认定。同时，原告对涉案工程完成了土建工程、安装工程、基坑支护工程、室外部分、签证部分共计29926496.1元。

另，一、2011年11月30日，双方签署《借款合同书》，约定昆五中向**公司出借300万用于支付昆明市第五中学排危新建项目材料款，双方一致确认，该笔款项已经实际交付，在施工过程中用于抵扣昆五中应当支付**公司的工程款使用。二、2012年1月4日，**公司作为借款人向富民县农村信用合作联社款庄信用社贷款1500万，提款申请书中要求信用社向昆明市旭泰建筑有限公司放款350万，昆明润兴建筑有限公司放款600万，云南凤昇建筑有限公司400万。随后，在2012年1月至2月期间，上述三家公司将相同金额的款项转入**公司账户。三、2013年8月至2017年12月20日期间，**公司四次向昆五中提出书面《报告》，请求昆五中尽快竣工验收、完成结算、支付工程款、融资回报、利息、人工费、材料款。

一审法院认为，**公司系具有建设施工资质的公司，昆五中通过公开招投标的方式就涉案工程与**公司签订《BT合同》以及《协议书》合法有效。双方均应该按照合同的约定履行各自的权利义务。《BT合同》约定**公司主要具有两项合同义务，即工程投融资和工程施工。本案的争议焦点就在于**公司是否完成投融资义务？第一、《协议书》约定**公司及昆五中各自成立基建核算基本账户，昆五中向富滇银行昆明西山支行申请的贷款以及**公司向富民县农村信用联社款庄信用社申请的贷款均应存入各自基本账户，同时款项只能用于涉案工程不能挪作他用。庭审查明，**公司并未将从上述信用社贷款存入基建核算基本账户，**公司亦自认，并未实际使用该账户流转款项，未按照第七条约定的监管办法进行款项下账。根据**公司所举证据，不能证实**公司按照约定完成了投融资义务。第二，昆明市西山区教育局2012年3月2日的《会议纪要》中明确由于**公司不具备投融资实力，故《BT合同》变更为普通建设工程施工合同，即**公司进行施工昆五中支付工程款，**公司陈述其并未参会，但该《会议纪要》于2012年3月8日就已经送达**公司，**公司在接收《会议纪要》后并未提出任何异议，而是按照昆五中要求完成项目施工并收取了昆五中支付的全部工程款，一审法院确认**公司对《会议纪要》内容默认。第三、虽昆明市西山区审计局出具西审报【2018】4号《审计报告》确认**公司有投融资行为，但根据**公司所举证据，一审法院无法判断投融资的具体金额。根据举证责任分配原则，依法驳回**公司的全部诉讼请求。

据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：“驳回原告云南**建筑有限公司的全部诉讼请求。”

二审中，被上诉人未提交新的证据。上诉人提交《云南省昆明市第五中学排危新建项目施工合同基坑支护工程补充协议》（以下简称“补充协议”）一份，欲证明双方曾在该《补充协议》第三项中约定工程结算支付按照《BT合同》的结算模式支付。经质证，昆五中对该证据的真实性、合法性、关联性予以认可，但不认可其证明目的，认为该证据仅能说明昆五中认可了案涉工程项目包含基坑支护工程这一项，不能证明对方已经进行了融资。本院认为，因昆五中对该《补充协议》真实性、合法性予以认可，本院予以确认，对其证明效力，本院将结合本案其他证据在说理部分予以综合评判。

对于一审法院审理确认的案件事实，双方当当事人均无异议，本院依法予以确认。

本案的争议焦点为：**公司要求昆五中支付其融资回报款的主张能否成立？

本院认为，首先双方签订的《ＢＴ合同》以及《协议书》中明确约定建安工程费26180204.21元，**公司自有资金应不少于建安工程造价的30%，并能出具银行存款证明或自有资金证明。但**公司并未提交相应证据予以证实其自有资金情况。其次，双方的合同中约定，**公司应当成立基本账户，并将贷款存入该账户用于核算相应工程款，不得挪作他用，而**公司并未依约履行，再次，昆明市西山区教育局2012年3月2日作出《会议纪要》，载明“截止2011年12月31日，**公司无法根据招标文件的要求将项目建设保证金筹集到位并打入项目建设专用账户内，导致项目无法继续以ＢＴ模式进行建设，为了确保项目的顺利实施，决定终止昆五中排危新建项目以ＢＴ模式进行建设，更改为普通项目建设施工”，该《会议纪要》已于2012年3月8日送达**公司，**公司在接收该《会议纪要》后并未提出任何异议。最后，西山区审计局针对本案工程出具的西审报【2018】4号《审计报告》中亦明确“截至2017年12月31日，项目实际到共计33831800.00元，均为西山区教育局拨款。”可证实昆五中与**公司实际并未按《ＢＴ合同》以及《协议书》中确定的ＢＴ建设模式而是按《会议纪要》中确认的合同履行方式，即由昆五中支付全部项目工程款、**公司实际施工建设的方式完成了该项目工程。**公司二审中提交的《补充协议》系对施工过程中新增的工程进行了约定，其中第六条约定，付款方式为“按昆明市建筑工程结算办法，结合云南省昆明市第五中学排危新建项目施工合同中的付款方式执行。”如前所述，由于双方在履行过程中已就付款方式进行了更改。《补充协议》的约定不能证实**公司已按照《ＢＴ合同》的约定履行了投融资义务，故对其该主张，本院不予支持。

综上，**公司的上诉主张不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费64080元，由上诉人云南**建筑有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　田庄

审判员　　蔡芸

审判员　　李希

二〇二〇年六月十日

法官助理李莹

书记员罗冉