***与上海忠辰建设工程有限公司、***建设工程合同纠纷一审民事判决书

上海市金山区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）沪0116民初15990号

原告：***，男，1966年12月29日生，汉族，住上海市松江区。

委托诉讼代理人：金建锋，上海锦维律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘晓颖，上海锦维律师事务所实习律师。

被告：上海忠辰建设工程有限公司，住所地上海市崇明区。

法定代表人：笪佐立，经理。

被告：***，男，1973年9月30日生，汉族，住四川省南充市。

两被告共同委托诉讼代理人：臧清源，上海市捷华律师事务所律师。

原告***诉被告上海忠辰建设工程有限公司(下称忠辰公司)、***建设工程合同纠纷一案，本院受理后依法适用简易程序，分别于2019年1月9日、6月3日进行了公开开庭审理，原告***及其委托诉讼代理人金建锋，两被告共同委托诉讼代理人臧清源到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、判令两被告支付原告剩余工程款68万元(具体以鉴定结果为准)。2、被告***返还原告保证金3万元。3、本案诉讼费用由两被告承担。庭审中，原告将第一项诉请明确为：要求忠辰公司支付工程款，***承担连带责任。第二次庭审中，原告***将诉请工程款金额变更为80,554.29元。

事实与理由：被告***系挂靠在忠辰公司名下的个体工程老板，对外以忠辰公司员工或者代表的身份分包忠辰公司承包的工程。2017年8月3日，被告***预先收取原告保证金3万元。2017年8月23日、8月29日、9月1日、9月8日，被告***与原告***签订《建设工程施工劳务合同》、《施工协议书》、《建设工程施工劳务合同》、《协议》，分别将茶叶生产基地工程中的明沟、回填土、仓库(含马路、晒场)、路基(指合同中约定的“回填晒场及马路便道”)部分的施工分包给原告。前述四份合同签订后，原告立即组织相关人员按照约定的内容、时间进行施工，明沟、回填土、仓库、路基等工程分别于2017年12月、2017年9月、2018年3月、2017年12月经相关部门验收合格后投入使用。工程竣工后，原告多次找两被告要求支付工程款，两被告在支付50万工程款后便不再支付剩余款项，截止2018年11月12日，两被告还拖欠68万元。综上，原告***认为，两被告系挂靠关系，应对拖欠的工程款承担连带责任，原告依据与被告***签订的建设工程合同履行合同义务，工程经验收合格，两被告却拖延支付工程款，原告为维护自身合法权益，故诉讼至院，盼如所请。

两被告忠辰公司与***答辩称，要求忠辰公司支付工程款无异议，双方仅就工程量未能确认，工程款的具体金额以鉴定为准，***是忠辰公司的项目负责人，其履行的是公司职务行为。对于已付工程款，应该是540,764元。对于要求***返还保证金的请求，亦无异议。第二次庭审中，两被告忠辰公司与***补充答辩称，对于原告***主张的工程款金额不予认可，两被告认可的金额为558,087.83元，即审价金额1,173,044.29元，扣除5厘米压顶造价74,192.46元及已付工程款558,087.83元。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人均无异议的证据，包括《建设工程施工劳务合同》两份、施工协议书、协议、收款凭证、***出具的书面材料、2018年1月18日人民调解协议书、2018年1月29日人民调解协议书、确认单、借条，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认证如下：点工确认协议，本院认为，对于张翠明签字部分，两被告无异议，本院予以确认；未有张翠明签字部分，两被告不予认可，本院不予采信。

根据上述采信的证据以及原、被告的上述诉、辩意见，本院认定本案事实如下：

2017年，被告***将其承包的金山区枫泾镇茶叶生产基地中的明沟、回填土、仓库(含马路、晒场)、路基(回填350平方米晒场及马路便道)等工程(下称涉案工程)分包给原告***，双方签订了四份施工协议。后原告***组织施工。2018年12月6日，***与***签署《确认单》，对***施工内容进行了确认，其中第5项载明，点工由发包方签名确认部分无异议，未签名确认部分待法院裁定，人工取费标准按定额计。备注第1项载明，有争议的人工取费按最新定额按包清工计。

上述协议签订后，原告***相继组织人员进行施工。后双方因工程款发生争议，故涉讼。

另查明，2017年8月3日，被告***通过案外人程玉观收取了原告***工程保证金3万元。

再查明，2018年1月18日，在枫泾镇人民调解委员会的主持下，***与工人杜应明、李云华、熊淑平、黄万林达成协议，***代忠辰公司同意替***支付上述工人工资，并约定在2018年1月31日前，***将39,364元支付给兴塔派出所纠纷调解室调解员吴凌云，再由吴凌云分别发还给上述工人。庭审中，原、被告均确认该笔39,364元已实际发还给工人，但对于何方支付的该笔款项存在争议。

当月29日，***与***还因工人工资支付发生争议，后在枫泾镇人民调解委员会的主持下，双方达成了相关协议，***在2018年2月10日前转账给***25万元，由***负责发放给工人。

还查明，施工过程中，***曾向***出具书面材料，载明：“茶叶基地明沟加20公分，审计好以后去掉税、管理费多出给***……”。

诉讼中，本院根据原告***的申请，通过上海市高级人民法院委托上海公信中南工程造价咨询有限公司(下称公信公司)对涉案工程的造价进行鉴定。公信公司于2019年4月24日出具鉴定意见：金山区枫泾镇茶叶生产基地明沟部分、回填土部分、路基部分、仓库部分、点工部分、原被告已确认的工程量造价为1,173,044.29元。经质证，原告***认为1,173,044.29元不应该扣除5厘米压顶费74,192.46元，对于将明沟板从1米更换为1.05米增加的材料费88,200元、人工、机械费用44,100元，应当计入总造价中。两被告认为，原施工图纸包含了5厘米的压顶，应在现有压顶中扣除5厘米压顶，扣除造价为74,192.46元。对于原、被告提出的异议，公信公司回应称：1、合同对明沟板和压顶的约定不明确，无法确认，具体由法院裁决。2、原图纸里包含5厘米压顶这一项。3、工程现场小部分79米是1米的板加20厘米压顶，大部分是1.05米的板加15厘米压顶。

庭审中，双方确认已付无争议的工程款金额为481,400元。

本院认为，原告系无劳务施工资质的个人，其与被告***间签订的施工合同均无效。本案需解决以下两个法律问题。

第一，涉案工程的总造价问题。原、被告对鉴定意见书中确定的1,173,044.29并无异议，争议的主要问题在于明沟及压顶的相关费用。首先，关于明沟板，原图纸约定的是1米高，根据鉴定机构当庭陈述，现场小部分约79米是高度为1米的明沟板，其与大部分均为1.05米。现两被告均认可应该是1米高的明沟板，原告***主张应被告之要求更换为1.05米高的明沟板，但未提供相关证据予以证明，故对于该部分增加的材料费88,200元及人工、机械费44,100元，应当由其自行承担，并不计入总工程造价中。其次，对于压顶，原图纸约定的高度为15厘米，被告陈述根据业主要求变更为20厘米，这一点也可根据***出具的书面材料予以佐证，而根据鉴定机构现场测量，其中79米明沟板是按20厘米压顶施工的，其余是按15厘米压顶施工，并据此得出工程造价。因此，对于其中79米明沟板压顶，系按双方约定的20厘米压顶施工，不存在扣减的问题；而对于其余明沟板压顶，鉴定机构亦是按实(15厘米)进行审价，而非20厘米，故该部分亦不应扣减。

此外，关于规费及增值税问题。首先，规费在性质上属间接费，原告虽为无施工资质的个人，但现行相关规定并未明确规定在计取规费时应区分有资质的企业与个人，故对于规费应当计入工程造价中，根据鉴定机构的补充说明，该部分金额为20,910.76元。其次，关于增值税问题，本院认为，依法纳税是每个公民、法人应尽之义务。原告***虽系无施工资质的个人，根据相关税务政策，其无法开具工程增值税专用发票，但其可通过税务机关代开增值税普通发票，该发票税率为3%，且发包人不可用作进项抵扣，故对于鉴定机构按10%税率计算的增值税，本院予以调整为按3%计费，金额应为36,203.74，该税金亦应当计入工程总造价中。若原告拒绝履行开具发票之义务，则被告可另行通过税务机关解决。综上，根据鉴定机构出具的鉴定意见书及补充说明，结合本院上述论述，本院认定涉案工程总造价为1,230,158.79元(1,173,044.29元+20,910.76元+36,203.74元)。

第二，关于已付工程款问题。原、被告双方对于已付的481400元无争议，争议项为往来明细中的11月8日3万元以及人民调解协议书中约定的39,364元。首先，关于5万元的借条。本院认为，即便实际借款为5万，应当以时间在后的最终对账为主，该对账可视为***对其部分权利的放弃，故对于被告之抗辩，本院不予采信。其次，关于争议的39,364元，双方一致确认该笔款已由兴塔派出所调解员发放完毕，但是系谁给付的存争议。本院认为，根据调解协议书约定，该笔钱由***支付给调解员，再由调解员负责发放，现原告***认为该笔款项实际由其支付，但未提供任何证据，故本院对其所述不予采信，并认定该笔款项已由被告***支付完毕。据此，本院认定被告已付工程款金额为550,764元(481,400元+30,000元+39,364元)。

综上，本案涉案工程款总价为1,230,158.79，已付550,764元，尚欠679,394.79元，且被告忠辰公司愿意承担付款责任，故本院对于原告***主张忠辰公司支付工程款的诉请，予以支持，金额为679,394.79元。对于原告***主张被告***对上述工程款承担连带责任的诉请，因缺乏事实与法律依据，本院不予支持。最后，对于被告***收取的保证金3万元，其当庭表示愿意返还，本院予以准许。

依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第二百五十三条之规定，判决如下：

一、被告上海忠辰建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款679,394.79元。

二、被告***于本判决生效之日起十日内返还原告***保证金30,000元。

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费减半收取5450元(已预缴)，由原告***承担545元，被告上海忠辰建设工程有限公司承担4905元，于本判决生效之日起七日内缴纳至本院；本案造价鉴定费40,400元(已预付)，由被告上海忠辰建设工程有限公司承担，于本判决生效之日起七日内直接支付给原告***。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审判员　王　超

二〇一九年六月十九日

书记员　李韵洁

附：相关法律条文

1、《中华人民共和国合同法》

第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

2、《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。

……

第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。