某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

河南省渑池县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫1221民初2574号

原告：***，男，1969年10月7日生，汉族，住河南省三门峡市湖滨区。

委托诉讼代理人：李怡，河南锦硕律师事务所律师，代理权限为特别授权。

委托诉讼代理人：陈星子，河南晨风律师事务所律师，代理权限为特别授权。

被告：***，男，1960年7月15日生，汉族，住河南省三门峡市湖滨区。

委托诉讼代理人：梁阳阳，河南永兴律师事务所律师，代理权限为特别授权。

被告：三门峡市安业房地产开发有限公司，住所地：三门峡市黄河路开发区段54号楼院内，统一社会信用代码：91411200719130527G。

法定代表人：张永安，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：张少飞，该公司员工，代理权限为特别授权。

被告：三门峡市东亚建筑安装工程有限公司，住所地：三门峡市湖滨区文明路中段永兴街（师家渠综合楼416），统一社会信用代码：914112001747782183。

法定代表人：宋康照，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨永森，该公司员工，代理权限为特别授权。

第三人：高江涛，男，1974年4月18日生，汉族，住河南省渑池县。

原告***与被告***、被告三门峡市安业房地产开发有限公司（以下简称“安业公司”）、被告三门峡市东亚建筑安装工程有限公司（以下简称“东亚公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年10月29日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告***及委托诉讼代理人李怡、被告***及委托诉讼代理人梁阳阳、安业公司委托诉讼代理人张少飞、东亚公司委托诉讼代理人杨永森到庭参加诉讼。审理中，本案依法追加高江涛作为第三人参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告***、东亚公司共同支付拖欠原告工程款30万元及利息10,920元（自2020年1月16日起按同期人民银行贷款利率暂计算至2020年11月26日，剩余利息计算至款项付清之日止）；2、依法判令被告违约给原告造成的损失20万元；3、被告安业公司在欠付工程款的范围内对上述诉讼请求承担连带责任；4、由被告承担本案诉讼费、保全费。事实和理由：2018年4月24日，原告与被告***签订《工程承包合同》，被告***将渑池安居天下11号、16号六层砖混住宅楼承包给原告施工。合同第三条约定：工程质量计算依据和工程承包价以开发商给甲方最终结算工程为依据同乙方进行结算，每平方米承包价300元。第五条约定：主体封顶付总款的55%，竣工验收合格后付总款30%，剩余工程款扣除3%保修金外，两个月内付清，如果付不清按银行同期借款利率支付给乙方，保修期按国家规定执行一年（三层封顶付20万元，粉刷付总款的10%，两栋楼的坡屋面积另加1万元）。

合同签订后，原告按照合同约定投入资金开始施工，在完成大部分施工项目后，被告将案涉工程在未通知原告的情况下承包给第三方施工，导致原告被迫停工，被告拖欠的工程款也未足额支付。另了解，安业公司是渑池安居天下的开发商，被告东亚公司是建筑承包方。现因被告未足额支付工程款致使用原告无力为农民工发放工资报酬，且被告的违约行为给原告造成了重大损失，无奈诉至法院。

被告***辩称，原告与答辩人所签订的合同无效，目前工程尚未竣工验收合格，原告要求答辩人支付工程款及利息缺乏法律依据。2、原告要求答辩人支付工程款及利息缺乏事实依据。3、涉案工程并未验收合格，也未最终结算，原告要求答辩人支付工程款30万元及利息缺乏计算依据。4、高江涛取代答辩人承包涉案工程后，原告继续分包承建涉案工程，其地位并未被他人取代，原告要求答辩人赔偿损失缺乏事实依据和法律依据。5、因为涉案合同无效，所以约定的违约金也无效。

被告安业公司辩称，我公司只负责将工程发包给东亚公司，他们之间的纠纷安业公司不清楚。

被告东亚公司辩称，***用我公司资质，他们之间账目我公司不清楚。

第三人高江涛述称，1、本案被告不能要求答辩人承担责任；2、答辩人与被告***签订的协议已经按照约定全部支付；3、原告***与被告***的工程量与答辩人不具有关联性。

本院经审理认定案件事实如下：

2017年，被告安业公司将开发建设的渑池安居天下（会盟丽景）11号楼、16号楼建设工程发包给东亚公司，被告***为东亚公司该工程的实际施工人。2018年4月24日，被告***以渑池安居天下11号、16号楼项目部（甲方）的名义与原告***（乙方）签订《工程承包合同》，约定：工程名称为渑池安居天下11号、16号楼六层砖混住宅楼；承包方式为大清包；承包范围为，挖基槽的人工配合，垫层以上所有土建工程（其中不包括水电安装，外墙保温，门窗制作安装，室内外防水，楼梯栏杆，排风道安装，室外落水管的安装，现场所用的水电费）。一级配电箱之前所有费用由甲方承担，一级配电箱之后的所有费用，包括各种机械、汽车泵的费用，工人宿舍，办公室，临时围墙的工和材料的费用，室内水泥冰批顶的人工费，所有租赁费，卫生间，伙房地坪找平层，地下室外粉和室内外回填土的人工费，每层打顶所用的塑料薄膜，坡屋面机瓦铺设，室内地平清理，散水伸缩缝处理的人工费，图纸以内的室外地沟，（散水外多出50公分）室内外粉刷的人工费，室外瓷砖粘贴的人工费，主体验收所有卫生打扫，竣工验收的卫生打扫（按每个工种的工程造价比例扣除）的费用，室内外回填土的人工配合，场地硬化的人工费，实行扫地出门，图纸内减少的工程量和增加的工程量不增加工程款，本工程所用材料卸车由乙方负责，整个工程没有计时工。以开发商给甲方最终结算工程为依据同乙方进行结算（开发商给甲方算多少面积，就给乙方算多少面积）每平方米承包价叁佰元整（￥300元/每平方米）；主体封顶付总款的55%，竣工验收合格后付总款30%，剩余工程款扣除3%保修金外，两个月内付清，如果付不清按银行同期借款利率支付给乙方，保修期按国家规定执行《保修期为一年》（三层封顶付20万元，粉刷付总款的10%，两栋楼的坡屋面另外加1万元）。合同签订后，如有一方反悔，赔偿对方损失20万元。

2019年12月12日，安业公司与第三人高江涛签订《工程承包合同》，将本案涉案工程未完成部分承包给第三人高江涛。2020年1月16日，第三人高江涛接受该项目剩余工程，原告***与渑池安居天下11号、16号楼项目部签订《工程承包合同》终止履行。当天，被告***与第三人高江涛签订协议约定：1、高江涛所欠11号、16号楼工程款壹佰伍拾伍万元整（1550000）按照安业公司付款比例工程封顶付总款的55%，具备验收条件付清所欠款项的100%，如果安业公司付给高江涛以房抵顶工程款，高江涛也按比例付给***以房顶工程款，房子价格按安业公司抵顶价格执行。2、***所欠***的工人工资，11号楼按每平方200元之内、16号楼已完成工程的人工费按10万元由高江涛负担，超出部分由***负责承担。（截至2020年1月16日之前预付***人工费约82万元包含在单价每平方200元之内）。3、施工现场所剩余的一切材料归高江涛所有。4、***以前所欠材料款影响工地施工正常生产，所造成的一切损失由***负责。

原告***与渑池安居天下11号、16号楼项目部签订《工程承包合同》终止履行后，涉案工程价款没有结算。

诉讼中，原告***向本院申请对其施工部分的工程价款进行司法鉴定，本院于2020年2月22日将本案移送三门市中级人民法院委托鉴定。智博国际工程咨询有限公司受三门峡市中级人民法院委托于2021年5月27日作出智博国际鉴（2021）010号鉴定意见书，认定双方无争议的工程价款金额为1,144,402.94元，有争议的工程金额为15,975.17元。

原告***对该鉴定意见提出异议，认为鉴定机构违规收费，鉴定程序严重违法，鉴定方式不合理，机械设备租赁费及基础设施建设费用不能按照完成度系数进行折算。本院根据原告***的异议理由，要求鉴定机构作出解释说明。

审理中，原告***申请财产保全，本院依法作出（2020）豫1221民初2574号民事裁定，对被告***位于渑池县会盟丽景南区房产予以查封。

本院认为，本案被告***与原告***签订的《工程合同》已终止履行，双方应当对工程价款据实结算。原告***作为案涉工程的实际施工人，请求转包人被告***支付工程款，理由正当，应予支持。

关于本案工程价款金额及利息问题。因原告***与被告***签订的工程承包合同终止时，双方对工程价款没有结算，原告***申请本院委托鉴定机构对本案工程价款作出智博国际鉴（2021）010号鉴定意见书，认定双方对涉案工程无争议的工程价款为1,144,402.94元，双方有争议的工程价款15,975.17元。根据举证责任的分配原则，当事人对自己的主张有责任提供证据，不能提供证据或者提供的证据不足以证明其主张的，应由负举证责任的人承担不利的后果。本案鉴定意见书中双方有争议的工程价款，是因双对已完成的工程量存在争议造成的，原告***应所举证据不足以证明双方争议的工程是其完成施工，因此，对争议的工程款不予计入原告***的工程价款。本案原告施工的工程价款应认定为1,144,402.94元。被告***已支付864,500元，第三人高江涛支付230,000元，下欠49,902.94元。关于原告主张的工程款利息，因当事人对工程价款未结算，应从原告起诉之日起按照同期贷款市场报价利率计算。

关于本案鉴定意见效力的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。”本案审理过程中，应原告***的申请对涉案工程价款启动鉴定程序，法院依法委托智博国际工程咨询有限公司进行鉴定。虽然原告***对该鉴定意见不予认可，但不具有前述不能作为证据采信的情形。故鉴定意见书应当作为认定涉案工程价款的依据。

关于原告***主张被告***支付违约损失的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，给对方造成损失的，损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失。”本案原告***所举证据不能证明被告***在履行合同履行过程中存在违约行为，也未能提供其主张损失的依据，故本院对该主张不予支持。

关于第三人高江涛的民事责任问题。《中华人民共和国合同法》第六十四条规定：“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。”本案第三人高江涛与被告***约定，高江涛应在11号楼每平方200元之内支付所***所欠***的工资，11号楼共计4840.96平方米，每平米200元，共计968,192元，已支付944,500元，剩余23,692元应由第三人高江涛按约定支付原告***。

关于被告安业公司与东亚公司的民事责任问题。被告东亚公司将其资质借给没有施工资质的被告***使用，在本案工程承包过程中存在过错，应与被告***承担连带责任。原告***所举证据不能证明安业公司欠付工程款的具体数额，主张安业公司在欠付工程款范围内承担连带责任，证据不足，不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十四条、第一百一十三条、第二百六十三条、第二百八十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六、第二十七条、第四十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，判决如下：

一、被告***自本判决生效之日起十日内支付原告***工程款26,210.94元，并自2020年10月29日起按照同期贷款市场报价利率计算利息至款项付清止；

二、第三人高江涛自本判决生效之日起十日内支付原告***工程款23,692元；并自并自2020年10月29日起按照同期贷款市场报价利率计算利息至款项付清止；

三、三门峡市东亚建筑安装工程有限公司对上述款项承担连带责任。

四、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8,909元，保全费3,020元，原告***负担10,361元，被告***负担1,568元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省三门峡市中级人民法院。

逾期不上诉，则本判决生效，双方当事人应自觉履行，当事人应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，在法定期限二年内申请执行，逾期不申请，则视为放弃权利。

审　判　长　　毛克信

人民陪审员　　林　涛

人民陪审员　　雷　杰

二〇二一年十一月三日

书　记　员　　王　轶