某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省三门峡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫12民终69号

上诉人（原审被告）：***，男，1963年2月7日出生，汉族，住河南省三门峡市湖滨区。

委托诉讼代理人：张榜群，河南宇萃律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1967年12月2日出生，汉族，住河南省三门峡市陕州区。

委托诉讼代理人：韩欣宇，河南崤山律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王东，河南崤山律师事务所律师。

原审被告：三门峡市东亚建筑安装工程有限公司。住所地：河南省三门峡市湖滨区文明路中段永兴街（师家渠综合楼416）。

法定代表人：宋康照，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨永森，男，1969年6月29日出生，汉族，住河南省三门峡市湖滨区，系该公司业务经理。

原审被告:三门峡市安业房地产开发有限公司。住所地：河南省三门峡市黄河路开发区段54号楼院内。

法定代表人：张永安，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张少飞，男，1987年5月11日出生，汉族，住河南省三门峡市湖滨区，系该公司员工。

上诉人***因与被上诉人***、原审被告三门峡市东亚建筑安装工程有限公司（以下简称东亚公司）、原审被告三门峡市安业房地产开发有限公司（以下简称安业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省渑池县人民法院（2020）豫1221民初1453号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人张榜群，被上诉人***及其委托诉讼代理人韩新宇、王东，原审被告东亚公司的委托诉讼代理人杨永森，原审被告安业公司的委托诉讼代理人张少飞到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：一、依法撒销河南省渑池县人民法院(2020)豫1221民初1453号民事判决书。二、依法改判撤销原判支持***780360元请求的工程款为78088元。三、或撤销原判发回重审。事实和理由:一、一审认定***借用东亚公司签订《安居天下小区9#楼施工分包合同》为有效合同是错误的。2017年4月22日东亚公司出借施工资质签订《安居天下小区9#楼施工分包合同》是不受法律保护的。二、***应支付***工程款为78088元。2018年12月18日***完成合同义务,分包工程交工,工程总价款为1625360元。***向***出具了结算单。***截止交工之日已经支付其工程款1537272元,时至2020年5月,仅拖欠工程款78088元。因***还有少量工程没有干完。三、一审法院对利息按一年期贷款市场报价利率的四倍计算支付至清偿之日不当。***借用东亚公司安居天下项目部的资质与***经协商自愿签订的《安居天下小区9楼施工分包合同》是无效的。又加至***在约定施工期间还有散水等工程未施工完成。故违约的是***而不是***。一审法院认定***及东亚公司没有按合同的约定支付工程款,依法应当承担违约责任是错误的。综上所述,请二审法院依法纠正一审法院的错误判决,改判支持上诉人的诉请,或撤销原判发回重审。

***辩称，一、建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，人民法院应予支持。2018年12月18日***已完成合同义务，分包工程交工，***也向***出具了结算单。一审认定***应偿还***工程款，并依法承担因没有按合同约定支付工程款的违约责任的事实客观，适用法律正确。二、一审认定偿还的工程款780360元数额真实准确。***在2019年1月27日曾为***出具过收条一份，收条载明：“收到安居天下9号楼工人工资款692272元。备注：安居天下17号楼106、304房顶工资款项。”而实际上房屋顶工资款一事并未发生，两套房屋没有交付给***，该房屋由安业公司自行出售，该份收条***也未交还给***。上述事实***在一审时已向法官陈述，庭审也有记录。***对一审法院送达的开庭传票置之不理，拒不到庭参加诉讼，一审法院依据***出具的工程结算单和付款明细及银行流水凭据认定欠付工程款780360元真实准确。三、一审法院认定违约金的计算符合法律规定。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条约定，***与***在合同中违约责任是有约定的，一审认定***违约，同时认为违约责任约定过高，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》以中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月20日发布的一年期贷款市场报价利率（LPR）的4倍为标准确定双方违约金的计算方式符合法律规定。综上，原审法院认定事实清楚，判决合法、合理，请求二审法院依法驳回***的上诉请求，维持原判。

东亚公司述称，***是挂靠我们东亚公司的资质，他与***之间产生的纠纷，我们不清楚。

安业公司述称，***与***之间的账，安业公司不清楚。

***向一审法院起诉请求：1、请求依法判令***、东亚公司立即支付拖欠***工程款780360元并承担违约金487608元，合计1267968元；2、判令安业公司在欠付工程款范围内承担连带责任。本案诉讼费由***、东亚公司、安业公司承担。

一审法院认定事实：2017年4月22日，***借用三门峡市东亚建筑安装工程有限公司安居天下项目部的名义与***签订了《安居天下小区9#楼施工分包合同》，合同约定：工程地点渑池县仰韶大街西段南侧（原煅烧厂内），项目名称《安居天下》小区9#楼，包工不包料，每平方米110元，付款方式约定：工程完工后，甲方先付给乙方工程款60-80万元，工程验收后，支付工程款97%，剩余3%三个月内一次性支付。如安业公司一直没付甲方工程款，甲方可以优先考虑房源顶替剩余工程款，并负责办理一切合法手续。同时在违约责任条款约定：若一方违约，违约方承担总工程款30%的违约金，并以资金形式补偿对方直接和间接损失……。2018年12月18日***完成合同义务，分包工程交工，工程总价款为1625360元。***向***出具了结算单。***截止交工之日仅付款445000元，时至2020年5月，***尚拖欠工程款780360元。***讨要无果，起诉至法院。

一审法院认为，***借用三门峡市东亚建筑安装工程有限公司安居天下项目部的资质与***经协商自愿签订的《安居天下小区9#楼施工分包合同》，***完成合同约定的施工义务，***及东亚公司却没有按合同约定支付工程款，依法应当承担违约责任。故***诉求应予支持。但双方约定的违约金比例过高，可按一年期贷款市场报价利率的四倍计算。但***要求安业公司在欠付工程款范围内承担连带责任，却未提供该公司承担责任的事实依据及相关证据，因此该诉求一审法院不予采纳。***、安业公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可以缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，第一百零九条，第二百八十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、***于本判决生效后十日内偿还***工程款780360元及违约金（按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心自2019年8月20日起每月发布的一年期贷款市场报价利率的四倍，自2018年12月19日起计算至清偿之日止）；二、三门峡市东亚建筑安装工程有限公司对上述工程款承担连带责任；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16212元，由***、三门峡市东亚建筑安装工程有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。

上诉人***向本院提交两组证据。第一组证据是2019年1月27日的，***出具的692272元的收条，用以证明经安业公司同意，***用安业公司所有的安居天下17号楼106、304两套房屋抵顶欠付***的工程款692272元。第二组证据是民工江**的身份证复印件及2021年1月20日出具的证明和2018年11月11日出具的收条，用以证明***承包***的案涉工程中，***对于散水工程未施工，***又找江**将该散水工程施工完毕，并支付江**工程款4000元。***违约，没有按时完成从***处承包的涉案工程。其违约责任是***，而不是***。

被上诉人***对***提交的证据质证称：首先，一审***收到了法院传票，其拒不到庭参加诉讼，是其主动放弃了答辩和举证的权利。因此我们认为这两份证据均不属于新证据。第二，关于第二组证据江**的证明以及收条，我们认为与案件没有关联性。该份收条的日期是2018年10月11日。而***与***的结算是在2020年的1月11日，结算工程款在法庭询问中双方均无异议，因此该份证据不能证明与本案有关联性，散水工程也与***无关，不能证明***在施工过程中存在违约行为。第三，对于第一组证据2019年1月27日***出具的692272元的收条，确为***所书写。当时双方协商一致，由安居天下17号楼106房、304房抵顶工程款692272元，但是宋红伟出具该收条后，***仅向***交付空白房屋购销合同两份。一审时该两份购房合同已经作为证据提交法庭。但是***持两份购房合同接收房屋时始终未能接收到该房屋。不动产物权的交付，应当遵守物权法的规定进行登记备案及物权登记手续，但***在其没有明确物权的前提下，用该两套房屋抵顶工程款，导致房产物权无法进行交付。所以，该收条的抵账行为是无效的。而最终经***向安业公司确认，该两套房屋已经由安业公司自行出售，根本也无法履行交付。

原审被告东亚公司对***提交的证据质证称：是***和***之间的事，我们不清楚，不发表意见。

原审被告安业公司对***提交的证据质证称：我们不清楚事情经过，不发表意见。

根据当事人于一审及二审提交并经质证的证据以及庭审各方当事人的陈述，本院二审另查明：案涉工程已经竣工验收并交付使用。经本院组织双方当事人核对，双方无异议的已付工程款数额为845000元。关于案涉的安居天下的17#楼106房、304房的情况：1.***在诉讼中称其经安业公司同意，将上述两套房屋用于抵顶欠付***的工程款692272元，***于2019年1月27日向***出具收条，收条载明“今收到安居天下9#楼工人工资款陆拾玖万贰仟贰佰柒拾贰元整（备注安居天下17#楼106房、304房顶9#楼工人工资款项）”。2.2021年1月27日在本院询问时，安业公司称其对于安居天下17#楼106房、304房抵顶情况不清楚，庭后核实后向法庭提交书面意见；2021年1月28日安业公司向本院提交加盖安业公司印章的《情况说明》两份，称安居天下17#楼106房、304房是其公司抵顶给***房屋中的其中两套，后又受委托代替销售，现该两套房屋已销售，收取了首付，按揭部分还未办理完毕；2021年3月10日，本院开庭审理时安业公司称***口头委托其公司将该两套房屋销售给他人，后安业公司于2019年6月25日将其中的17#楼304房出售给案外人沈小飞，并与其签订商品房买卖合同后收取首付款13.9万元，按揭部分至今未办理完毕，首付款未转交给***，由安业公司使用，17#楼106房尚未出售，备案在安业公司内部人员名下，对于***用该两套房屋抵顶的具体情形，安业公司不清楚；2021年3月10日，庭审结束后安业公司法定代表人张永安向本院提交其个人签名按手印的《最后的陈述》一份，称抵顶给宋红伟的106房和304房是经宋红伟委托安业公司售楼处代销的，该两套房没能及时售出。3.***在诉讼中称2019年1月27日***出具的692272元的收条确为***书写，当时双方协商一致，由安居天下17号楼106房、304房抵顶工程款692272元，但***出具该收条后，***仅向***交付空白房屋购销合同两份。用于顶账的这两套房屋所有权属于安业公司，***依据***出具的购房合同要求交付房屋办理物权登记手续，未得到安业公司的认可，实际房屋并未交付，也未办理物权登记手续。房屋所有人安业公司目前已将上述两套房屋出售给第三方，出售所得价款也并未交付***。

二审查明的其他事实与一审一致。

本院认为，对于***上诉称一审认定***借用东亚公司资质签订《安居天下小区9#楼施工分包合同》为有效合同是错误的上诉理由。本院认为，在确定合同效力时，需要优先考虑交易相对人保护的问题，对于善意相对人的保护就是对交易安全的保护，而***并未提交证据证明***对于***借用资质的行为是知情的，故***不能以合同的效力问题来规避其应支付工程款的法律责任。

关于欠付工程款的数额问题。案涉总工程款为1625360元，双方均无异议。已付工程款双方均无异议的845000元，本院予以确认。对于已付工程款双方有异议的部分：1.***主张其经安业公司同意，用安业公司所有的安居天下17#楼的106房、304房抵顶欠付***的工程款692272元，***也向其出具了收条，该692272元应为已付工程款。本院认为，尽管***向***交付了《商品房买卖合同》，***也出具了收条，但由于房屋的特殊性，***需要将抵顶房屋交付给***并协助其办理房屋所有权转移登记或者将出卖抵顶房屋的房款全部交付给***后，抵顶行为才真正完成。无论是庭审时安业公司所述的上述17#楼的106房备案在安业公司内部人员名下，17#楼的304房则被出售给案外人沈小飞，售房款由安业公司使用；亦或是安业公司法定代表人在庭后提交的《最后陈述》所说的该两套房屋没能及时售出，上述两套房屋均未真正抵顶给***，由***拥有该两套房屋的所有权或获得该两套房屋的全部房款。故该692272元不能视为已付工程款。2.***主张***对于案涉工程中的散水工程未施工，其又找江**将该散水工程施工完毕后支付江**的工程款4000元应视为本案的已付工程款。本院认为，首先，江**并未出庭作证。其次，江**向***出具的散水工程的工程款的收条的日期为2018年10月11日，而***向***出具案涉工程的结算单的日期为2020年1月11日，故***主张其支付江**的4000元散水工程款应为本案的已付工程款没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，***欠付***工程款的数额应为总工程款1625360元-已付工程款845000元=780360元。

关于违约金的问题。***按照约定完成了施工任务，***与东亚公司却未按照约定支付工程款，依法应当承担违约责任，一审法院认为双方约定的违约金比例过高，酌定按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的四倍计算并无不当。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16212元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　范敏英

审判员　　李　琦

审判员　　张攀峰

二〇二一年三月十六日

法官助理胡若楠

书记员水文彬