某某与大某某机电安装工程有限公司、大某某建筑劳务有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

沈阳经济技术开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2022）辽0191民初910号 原告：***，男，1980年11月2日出生,汉族,住址:辽宁省昌图县。 委托诉讼代理人：***，辽宁省企业法律顾问协会推荐。 委托诉讼代理人：***，北京市京师（沈阳）律师事务所律师。 被告：大***机电安装工程有限公司，住所地：辽宁省大连市普兰店区乐甲街道乐甲社区乐甲街2号。统一社会信用代码：91210200764439937J。 法定代表人：***，该公司执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：***，辽宁盛力律师事务所律师。 被告：大***建筑劳务有限公司，住所地：辽宁省大连庄河市鞍子山乡鞍子山村丰利大街158号（政府办公楼东侧楼202室）。统一社会信用代码：912102420715662983。 法定代表人：**，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，辽宁盛力律师事务所律师。 第三人：**，男，1980年12月19日出生，汉族，住址：沈阳市和平区。 原告***与被告大***机电安装工程有限公司（以下简称天泽机电公司）、被告大***建筑劳务有限公司（以下简称吉昌建筑劳务公司）、第三人**建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***、***，被告天泽机电公司、吉昌建筑劳务公司委托诉讼代理人***，第三人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1.要求二被告连带给付原告拖欠建设工程款100万元（以第三方工程造价评估结果为准），并支付自竣工之日起至实际给付之日期间的利息损失；2.诉讼费由被告承担。 事实和理由：2021年6月，被告天泽机电公司承包华晨宝马汽车有限公司在沈阳市铁西区的喷灌蓄水池土建工程，并将该工程以名义上劳务分包的形式、实际整体转包给被告吉昌建筑劳务公司，双方于2021年7月6日后补签订了《工程劳务承包合同》，约定由被告吉昌建筑劳务公司收到该工程项目后，又将该工程整体转包给本案原告，被告吉昌建筑劳务公司未在该合同上**。原告负责该建设工程的全部施工和项目成本。原告于2021年7月2日带队进场施工，于2021年10月5日施工完毕离场，在施工期间垫付施工人员农民工工资、自行购买建材以及租用施工设备，而被告吉昌建筑劳务公司仅向原告拨付工程款32.8万元，另向原告的建材供应商拨付20万元，此后经原告多次催要，被告吉昌建筑劳务公司均拒绝给付。原告作为该建设工程项目的实际施工人，垫付全部施工费用，有权依照相关法律规定要求承包人、转包人即本案二被告共同承担给付工程款的责任，实际应支付工程款项，以人民法院委托第三方鉴定评估机构评估结果为准。 被告天泽机电公司辩称，一、本案的实际施工人为**，不是原告。1.2021年5月，答辩人与案外人南通建工集团有限公司签订《喷灌蓄水池土建工程分包协议书》，合同约定由答辩人承接华晨宝马汽车有限公司升级项目（铁西厂区）绿化工程-喷灌蓄水池土建工程，约定开工日期为2021年6月1日，竣工日期为2021年10月30日。施工过程中，出现前期劳务分包人**表达了参与工程的意愿。经过协商，答辩人同意后续施工由**安排进行。**为了解决其所承揽的案涉工程劳务发票问题，以被告吉昌建筑劳务公司名义与答辩人签订《工程劳务承包合同》。施工过程中，涉及施工的一切事项，包括不限于项目交底、招聘工人、施工进度、工程量核算、借款垫资等均由**及其委派的负责人***、***办理。答辩人一方不知晓***实际施工范围、方式、工程量等具体细节。2.依据最高人民法院（2021）最高法民申5427号民事裁定书的裁判观点，实际施工人一般是指，对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或者其他组织。具体到本案中，案涉劳务仅仅涉及蓄水池土建劳务部分，水、电、主材等等大部分工作及材料都是由答辩人完成，因此不属于相对独立的单项工程；原告也没有筹集全部资金进行施工，大部分资金的筹集系**完成；最为重要的是，答辩人不可能与原告完成单独结算。因此，原告不属于实际施工人，无权向答辩人主张劳务费。二、答辩人已经支付或以借款的方式了支付绝大部分劳务费，剩余劳务费（若有）待工程决算后支付。1.施工过程中，答辩人向**的挂靠单位吉昌公司支付了劳务费合计395,468元。2.答辩人向**及其委派的负责人***以借款的名义垫付了劳务费不低于60万元。3.因**施工过程中出现多起施工违规行为，发包方宝马公司罚扣答辩人违约金共计5万元，该违约金应由实际施工人**承担。4.因**系中途参与部分施工，因此，按照双方合同约定应据实结算，经过答辩人初步核算，**施工部分（现因整体项目尚未验收完毕，不具备决算条件）的劳务费为1,120,895元。5.答辩人与**约定的质保金为劳务费的3%，金额为33,626.85元。因此，按照**实际完成的工程量和已经支付或垫付的劳务费、违约金以及预留质保金，被告天泽公司存在超付劳务费的可能。因该工程尚未整体验收完毕，最终决算的条件尚未成就，因此，答辩人更没有义务支付剩余劳务费。三、原告无权以实际施工人的身份主张劳务费或工程款，若实际参与施工且有部分垫资，只能依据不当得利的法律规定向**主**还。1.案涉工程因质量问题一直无法通过验收，实际施工人无权取得工程款。蓄水池土建施工部分，业主宝马公司提出81项整改项目，监理单位提出133项整改项目，法律规定，实际施工人取得工程款的前提是施工质量合格，现因竣工验收工作尚未完成，案涉工程的实际施工人无权取得工程款。况且，原告不具有实际施工人的身份，当然更无法主张工程款。2.因为原告与实际施工人**之间不具有合法的建设工程施工合同关系，若原告真的垫付了工人工资或材料，其只能向**主张不当得利返还。因此，基于以上三点，原告向答辩人主张权利无事实依据，系列错被告，且因案涉工程尚未验收完毕，不具备付款条件，答辩人请求人民法院驳回原告的起诉。 被告吉昌建筑劳务公司辩称,一、本案的实际施工人为**，不是原告。2021年7月，**为了解决其所承揽的案涉工程劳务发票问题，找答辩人合作。双方口头约定，**以答辩人的名义与被告大***机电安装工程有限公司签订《工程劳务承包合同》，并口头约定由答辩人根据工程进度及付款情况出具劳务发票，答辩人收到每笔劳务费后，由答辩人按固定比例2%扣除管理费后，将余款全额转账至**个人账户，除此之外的关于案涉工程的一切事项均由**办理，不是答辩人。二、原告***无权向答辩人主张权利。1.答辩人从未与原告签订过任何合同，也从未将案涉工程的任何分项发包给原告，原告与答辩人没有直接的或间接的合同关系，原告无权向答辩人主张权利。原告诉状中所称“被告吉昌公司收到该工程项目后，又将该工程整体转包给本案原告”没有事实依据。原告诉状中自称2021年7月2日带队进场施工，而答辩人与被告天泽机电此时尚未签订《工程劳务承包合同》（7月6日签订），原告的说法明显与事实不符。2.答辩人从未向原告支付过任何工程款，原告诉状中声称答辩人向其拨付工程款32.8万元以及向原告建材商拨付20万元毫无事实依据。经答辩人的银行转账记录，答辩人收到两笔被告天泽机电公司支付的劳务费，其中2021年8月20日收到劳务费89,000元，扣除2%的管理费后，将余款87,220元于当日全部转账给实际施工人**；2021年9月14日收到另一笔劳务费306,468元，因答辩人为实际施工人**出具了70万元的劳务费发票，答辩人扣除2%管理费14,000元后，将余款292,468元全额转账给实际施工人**。从以上事实可以看出，答辩人从未向原告支付过任何款项。并且，答辩人一共才收到395,468元劳务费，不可能向原告支付52.8万元工程款，其说法明显没有事实依据。3.原告提供的全部证据中，均不能证明原告与答辩人存在施工合同关系。原告提供5页与**的聊天记录中没有任何内容指向答辩人，只能看出是由**给原告安排，因此这是证明**为实际施工人的证据；至于原告提供的与多名案外人签订《内部承包协议》，即使确认属实，至多证明原告参与了施工，不能证明原告与答辩人存在合同关系；两份税收完税证明以及跨区域涉税事项报告表仅能证明实际施工人是**以答辩人的名义办理了缴税手续，不能证明原告与答辩人存在合同关系；工人的合影照片同样难以证明合同关系存在。因此，从以上三点可以看出，答辩人从未向原告支付过任何款项，也从未向原告发出过任何工作指令，其是否参与施工以及何种方式参与施工均缺乏证据支持，故原告无权向答辩人直接主张权利。根据以上事实，原告列答辩人为被告错误，请求合议庭依法驳回原告的起诉。 第三人**辩称，我不同意原告诉讼请求，我不欠原告工程款，不应支付原告工程款。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2021年5月，天泽机电公司与案外人南通建工集团股份有限公司签订《喷灌蓄水池土建工程分包协议书》，合同约定由天泽机电公司承接华晨宝马汽车有限公司升级项目（铁西厂区）绿化工程-喷灌蓄水池土建工程，约定开工日期为2021年6月1日，竣工日期为2021年10月30日。落款处南通建工集团股份有限公司加盖合同专用章，天泽机电公司加盖合同专用章。第三人**借用吉昌建筑劳务公司资质与天泽机电公司签订《工程劳务承包合同》，甲方为天泽机电公司、乙方为吉昌建筑劳务公司，工程名为华晨宝马汽车有限公司升级项目（铁西厂区）绿化工程-喷灌蓄水池土建工程，承包范围为喷灌蓄水池土建工程，承包方式包括不限于人工、辅材、机械、工具、管理人员吃住行及保险费用。落款处加***机电公司加盖合同专用章、吉昌建筑劳务公司加盖合同专用章。 第三人**通过银行转账方式向原告给付过328,698元工程款。 诉讼中，***向本院申请财产保全，为提供担保，***财产保险股份有限公司沈阳中心支公司购买诉讼财产保全保险。阳光财产保险股份有限公司沈阳中心支公司为其出具1000元全额增值税专用发票。 庭审中，经本院释明，原告明确表示不向第三人**主张给付工程款，要求二被告承担给付责任。 上述事实，有当事人陈述、《喷灌蓄水池土建工程分包协议书》《工程劳务承包合同》、增值税专用发票等证据，经庭审质证，本院予以确认，在卷佐证。 原告***在庭审中提交《工程劳务承包合同》1份，该份证据原告通过微信发送第三人**。甲方为吉昌建筑劳务公司、乙方为***。该份《工程劳务承包合同》为空白合同，甲乙双方并未签字或**。该份证据不能证明原告与二被告之间存在建设工程施工合同关系，故本院对该份证据不予采信。 原告***在庭审中提交2022辽01**民初5852号民事判决书。该份证据不能证明原告与二被告之间存在建设工程施工合同关系，故本院不予采信。 原告***在庭审中提交一组照片，该份证据不能证明原告与二被告之间存在建设工程施工合同关系，故本院对该份证据不予采信。 原告***在庭审中提交《蓄水池工程投标总价》1份。二被告对该份证据不予认可。该份证据不能证明原告与二被告之间存在建设工程施工合同关系，故本院不予采信。 原告***在庭审中提交《收款收据》8张，该份证据不能证明原告与二被告之间存在建设工程施工合同关系，故本院不予采信。 本院认为，原告***主张其为华晨宝马汽车有限公司升级项目（铁西厂区）绿化工程-喷灌蓄水池土建工程实际施工人，要求天泽机电公司、劳务分包人吉昌建筑劳务公司给付工程款及利息。建设工程施工合同纠纷是合同纠纷，原告应向与其存在建设工程施工合同关系的合同相对人主张权利。原告提供的证据不能证明原告与二被告存在建设工程施工合同关系。原告通过微信向第三人**发送《工程劳务承包合同》，与第三人**商谈具体事宜，原告与第三人**共同认可的已付工程款328,698元亦是由第三人**给付原告，原告的合同相对人应为第三人**。但在庭审中，经本院释明，原告明确表示不向第三人**主张给付工程款。故原告主张被告天泽机电公司、被告吉昌建筑劳务公司给付工程款及利息的诉讼请求，没有事实及法律依据，本院不予支持。 综上所述，对原告***的诉讼请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国民法典》第四百六十四条、第四百六十五条、第七百八十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下： 驳回原告***的诉讼请求。 案件受理费13,800元，原告***已预交，由原告***负担。保全费5000元，原告***已预交，由原告***负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。 审判员　　*** 二〇二三年一月二十八日 书记员　　*** 本案判决依据的相关法律 《中华人民共和国民法典》 第四百六十四条合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。 婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用有关该身份关系的法律规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定。 第四百六十五条依法成立的合同，受法律保护。 依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。 第七百八十八条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。