某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江西省新余市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）赣05民终171号

上诉人（原审原告、反诉被告）：简小流，男，1973年1月6日出生，汉族，江西省新余市人，住新余市渝水区。

上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1977年11月27日出生，汉族，江西省新余市人，住新余市渝水区。

上诉人（原审原告、反诉被告）：黄耐根，男，1963年12月24日出生，汉族，江西省新余市人，住新余市渝水区。

以上三上诉人共同委托诉讼代理人：黄阳惠，江西弘杰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：新余市靖乾置业有限公司，住所地新余市渝水区仙来东大道62号。

法定代表人：傅伟，该公司董事长。

委托诉讼代理人：傅辉有，男，该公司总经理。

委托诉讼代理人：孙展业，江西袁河律师事务所律师。

原审第三人：江西赣英建筑安装有限公司，住所地江西省高安市高安大道159号。

法定代表人：陈小雁，该公司总经理。

上诉人简小流、***、黄耐根（下称三上诉人）因与被上诉人新余市靖乾置业有限公司（下称被上诉人）以及原审第三人江西赣英建筑安装有限公司（下称原审第三人）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省新余市渝水区人民法院（2015）渝民初字第02681号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月11日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，并于2019年4月23日、5月5日两次组织双方当事人对相关证据进行了质证。三上诉人及其共同委托诉讼代理人黄阳惠、被上诉人的委托诉讼代理人孙展业到庭参加诉讼。原审第三人经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

三上诉人上诉请求：1．请求依法撤销一审判决第二项，改判支持三上诉人的全部诉讼请求。2．本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决所依据的司法鉴定意见书，存在鉴定结论明显依据不足，鉴定结论脱离客观事实。在三上诉人提出更换鉴定机构后，未依法进行更换，存在程序违法等情形。（一）江西维克造价咨询有限公司（以下简称鉴定人）丧失公正、独立的鉴定原则，作出的结论明显依据不足。1．鉴定过程中，三上诉人多次与鉴定人沟通，但就三上诉人与被上诉人有争议部分的工程量，鉴定人完全按被上诉人的意见出具结论，该结论完全未考虑现场勘查结果。如：±0以上工程少算或漏算37项，工程款1346812.52元未计；地下人防工程少算或漏算15项，工程款462856.06元未计；地下人防坡道工程少算或漏算5项，工程款14718.91元未计；装饰工程管理费及设施配套费分文未计。2．鉴定人在2017年6月13日就三上诉人针对司法鉴定意见书提出的异议，进行了回复，但鉴定人回复内容中足以确认鉴定人完全丧失公平、公正、实事求是的原则。2.1例如：“我们都知道，工程在施工过程中偷工减料的现象是普遍存在的，承建方一般都不会严格按涉及施工图中的钢筋间距进行施工”“新余市靖乾置业有限公司现场管理人员对现场的情况非常熟悉，提出是18cm，为什么他们没有对其他栋或楼层的楼面钢筋间距提出异议，而是单独对其人防顶板提出异议？可想而知，其现场施工间距肯定是与图纸相差甚远”“故我公司根据目前市场现状和双方在鉴定过程中的态度，有理由相信其人防顶板间距不是15cm，所以只有采信被告新余市靖乾置业有限公司提供的间距按18cm计算钢筋工程量”。鉴定人主观臆断性语句多次出现，表明鉴定人完全是主观臆断三上诉人施工普遍存在偷工减料，未本着实事求是、客观公正的原则进行司法鉴定。2.2鉴定人的工作是依据法院的委托进行客观、公正的专业技术鉴定，但本案的鉴定人员却充当了司法审判人员的角色，认定三上诉人未提供监理日志，所以承担不利的法律后果。关于监理日志应当由谁举证，不应当是鉴定人进行认定，且监理单位系由被上诉人聘请的，该证据三上诉人无法掌握，客观上没有能力提供。但鉴定人却某上诉人未提供监理日志为由进行价格的调整。另关于“外墙个保温、涂料、护栏等”系谁施工等，均不是鉴定人有权直接认定的。2.3鉴定人在回复异议四中更是直接代三上诉人作出决定，“至于申请人提出的汽油、柴油、电、支撑钢管没有调价差是因为鉴定标的中也未调差，视为让利”，即直接代三上诉人进行了让利。（二）在鉴定人出具的初稿已明显依据不足、鉴定人尚某观、公平等原则的情况下，三上诉人以书面形式向一审法院提出异议，要求更换鉴定机构，但一审法院仍未更换鉴定机构，最终导致一审判决未查明事实，作出错误的判决。二、一审判决所认定的事实错误，导致判决错误。（一）一审法院所认定的被上诉人代三上诉人支付的407560元，与客观事实不符合，没有事实和法律依据。1．如水电费分摊，完全是依据被上诉人提出的数据，直接进行平摊，三上诉人与被上诉人未约定三上诉人应当承担水电费用，而水电系发包方应当提供的必要条件，应由被上诉人承担，且直接进行平摊没有任何的法律依据。其他如公共部分门牌制作、办证、投保等在合同未约定的情况下，同理，不再赘述。2．如挂靠费用，系挂靠人与被挂靠人之间的法律关系，而非三上诉人与被上诉人之间的工程款，应当支付多少如何支付，不应当在三上诉人的工程款中扣除。3．如工程维修费，工程交付使用多年，是何时维修，以及维修的费用是否合理等问题均未查清，直接采信被上诉人提供的数据。4．如收条、领条、材料品种单等，其中部分没有三上诉人的签字确认，一审法院也直接给予认定。显然有违证据采信规则。其他种种不再一一列举。（二）关于税金，即使合同约定，也应当有税务部门的相关材料，不应当直接依据被上诉人的计算就直接进行认定。（三）工程于2012年就完工，但现已是2018年，被上诉人仍未支付工程款，三上诉人要求支付逾期付款利息依法应当支持。综上，请求二审法院依法重新鉴定，查清事实，依法改判支持三上诉人的全部上诉请求。

被上诉人辩称，1．本案的鉴定程序合法，鉴定人是在相关证据经过举证质证之后作为鉴定的材料，在鉴定过程中反复听取双方当事人对鉴定结果的意见，鉴定人根据专业知识和鉴定准则进行鉴定，符合司法鉴定的程序和规范，特别是鉴定人第一次作出司法鉴定意见书之后因双方均提出了意见，一审法院要求补充鉴定，鉴定人再次对原鉴定意见进行了修正，增加了部分工程款，应该说一审中鉴定人对于双方当事人的意见已经充分予以了考虑，一审法院对于鉴定的意见也进行了合理合法的审查，一审总共开了四次庭，该案在一审就历经三年，不可谓不慎重，不可谓不仔细，虽然被上诉人认为该一审的司法鉴定意见书对于三上诉人的工程款评估数额过高，被上诉人也因此提出过异议，但是被上诉人只能是尊重经过严格司法程序评估的结果，三上诉人提出其对司法鉴定意见书提出过69项的异议鉴定人没有采纳，就认为司法鉴定意见书不客观，被上诉人认为当事人对司法鉴定意见书提出异议是当事人的权利，但是不等于提出异议，鉴定人就一定要按照当事人的意见进行评估，鉴定人是本着独立客观公正的原则进行鉴定，本身也是基本的鉴定准则，鉴定人听取当事人的意见之后最终必须按照鉴定规范独立客观的作出司法鉴定意见书，所以不能因为鉴定人没有采纳三上诉人的部分异议就认为鉴定人不客观不公正，如果按照三上诉人的意见被上诉人对司法鉴定意见书也提出多项的异议，鉴定人也未采纳，是否也是鉴定金额就应按照被上诉人的意见予以核减，如果这样就是当事人的一面之谈了；2．至于回复意见的问题，在鉴定人出具司法鉴定意见书之后经过一审法院再次要求又进行了补充鉴定，补充鉴定结果也进行了举证质证，一审法院也是根据最终补充鉴定的意见进行判决，所以三上诉人不能仅根据鉴定过程中某一个时段的意见作为依据主张工程款金额；3．实际上，对于人防顶板钢筋的间距，一审中被上诉人已经提交了有监理单位签字确认的相关依据，证实三上诉人所施工的人防顶板的建筑因其不认可，一审法院为此要求进行鉴定，但是因作为申请人的三上诉人不缴纳鉴定费用，导致鉴定机构退回此次的鉴定事项，这个责任应该由三上诉人自己承担，也恰说明了被上诉人的该主张是有事实依据的；4．关于水电费、挂靠费用、门牌制作费等分摊费用，双方签的建设工程承揽合同中已经明确约定了由三上诉人就自己的施工部分进行承担；5．关于维修费，被上诉人一审已提供了充分的证据证明因三上诉人的施工质量问题导致的维修，因三上诉人拒不及时安排人员维修，导致被上诉人另外雇请人员维修发生的维修费用，该部分维修费用根据双方的合同约定是三上诉人承担，一审判决有事实合同依据；6．税金的问题，被上诉人一审提供了相关的税票证明应缴税率，按照税收征缴的办法，被上诉人代扣代缴在工程款中扣减相应的税款，合乎税收征缴的规定和习惯做法；7．利息问题，本来双方就约定了以房屋及地下车位、杂物间等物业抵付三上诉人的工程款，但是双方对于工程款的结算一直发生争议，且对于抵付工程款的地下车位、杂物间一直没有确定，最后被上诉人欠三上诉人的工程款金额也在10%之内，因此最后工程款没有全部支付，其责任不完全归于被上诉人，在这种情况下三上诉人要求被上诉人承担违约责任性质的逾期付款利息没有合法依据。综上，三上诉人主张的其单方要求更换鉴定机构及二审中要求重新鉴定没有事实和法律依据，也不符合司法鉴定程序，也必将损害对方当事人的程序上的诉权，三上诉人的上诉请求应予以驳回。

原审第三人未述称。

三上诉人向一审法院起诉请求：1．判令被上诉人立即向三上诉人支付拖欠的工程款2343525元及逾期付款利息395188元（暂计算至2015年8月13日），以及自2015年8月14日起至实际履行之日止按日万分之二点一计算的利息；2．本案诉讼费由被上诉人承担。

被上诉人向一审法院反诉请求：1．判决三上诉人10%的工程款应以清华豪园商住楼第三栋房屋的地下车位、杂物间进行抵付，抵付价格按照该楼开盘销售价为准；2．判决三上诉人向被上诉人承担延误工期的违约金300000元；3．判决三上诉人返还被上诉人多付的款项950416.13元；4．本案诉讼费用由三上诉人承担。

一审法院认定事实：2009年9月4日，被上诉人与三上诉人签订了一份《建筑工程承揽合同》，由三上诉人承建被上诉人清华豪园商住楼第三栋楼工程，约定：1．本工程位于中山路以西、仙来大道以北交汇处，共计30层，地下层设有人防，车位，1、2、3层为裙楼，属商业用房，3层以上为商品住房，建筑面积约14502平方米。2．工程承揽范围，基础桩基部分开始，即车库、人防、商业裙楼，住宅工程按施工图、变更图和甲方签证施工。3．开工时间。暂定2010年3月6日开工，2011年7月7日竣工，工期480天。以被上诉人通知日期为准，再加工期天数即为竣工日期。未按时完工，每拖延一天罚款1000元，以验收合格为竣工时间，三上诉人已经提交竣工验收报告符合竣工验收要求，被上诉人故意拖延验收的，以三上诉人提交验收报告之日为竣工日期。如三上诉人中途无故停工，被上诉人单方有权调换队伍，被上诉人结算给三上诉人的工程款按所做工程量直接费的60%结算，用被上诉人指定的住房抵款。……7．工程量计算以本工程施工图、修改变更图、三上诉人现场鉴定实际工程增减量为依据，套用江西省2004年建筑工程、装饰工程消耗量定额及统一基价表结算，综合取费18%［含税金（税金为6.81%）、安全措施等一切费用］；材料价差按双方代表市场寻价确定，确保价格公平，小型材料按新余市同期造价信息调整，人工费按新余市人工调价文件调差后，取费基数为材差和人工费调差价加18%管理费，工程建筑税和所得税按新余市地税局本地队伍税率由被上诉人代扣代缴。被上诉人代三上诉人上交的上级管理费、挂牌费、工程测定费、质量检测费、招投标交易等费用按总建筑面积计算，乘以本栋面积由三上诉人承担，由被上诉人在三上诉人保证金中扣除，工程完工，经验收合格后，被上诉人收到三上诉人的结算书三月内审核完毕。……9．付款方式。本工程款不付现金，用本工程的住房抵工程款。房价以开盘销售价为基价，按实际所做的工程量，抵房不能超过实做工程量的80%，如需销售方卖，销售提成由三上诉人负担，但售房按揭合同单价三上诉人、被上诉人价格必须一致。工程验收后，决算价款比抵房款多可继续抵房。决算价款比抵房款少，可少抵房或按揭款中扣除。被上诉人所抵房的销售款必须进被上诉人账户，由被上诉人账户转给三上诉人。工程款抵房的楼层和楼号在开盘前定到位。地下车位和杂物间按住户面积摊车位和杂物间百分率分摊。双方还约定了其他权利和义务。另，双方于同日签订协议书，就三上诉人建3号楼土建工程，根据合同，工程款抵房，先抵80%工程款，预留10%工程款抵地下车位、杂物间，前期工程款抵房70%，暂抵工程款抵房位置如下：3、5、7、9、11、13、15、17、19、21、23、25、27、29层号为单号的楼层，小计52套。以上数目面积为预算数，房价为估算价，等最后决算多退少补。房价以开盘实价为准。合同签订后，被上诉人与原审第三人签订建设工程合同，三上诉人挂靠原审第三人施工诉争的工程。三上诉人依约施工，按合同三上诉人应于2011年8月12日竣工，但三上诉人实际于2012年6月18日完工。被上诉人以现金方式支付工程款7716000元，以抵房的形式支付工程款3614763元，共计支付工程款11330763元。后双方因工程款支付发生纠纷，三上诉人于2015年8月24日诉至一审法院，并申请法院对三上诉人所施工工程量进行鉴定，经鉴定，三上诉人所施工的工程量为13306861.98元。花费鉴定费90000元。被上诉人认为依合同需将10%的工程款抵车位及杂物间，且三上诉人延误工期，依合同需承担违约金，故提出反诉。另查明，被上诉人开发的小区共3栋，三上诉人施工的第3栋竣工面积为14844.6平方米，2号楼的竣工面积为20871.4平方米，1号楼竣工面积16256.6平方米。另查明，三上诉人挂靠原审第三人施工，被上诉人代包括三上诉人在内的三栋房屋支付挂靠费96000元，支付挂靠单位现场管理人员6个月（每月5300元）工资31800元，共计127800元。按三栋楼的竣工面积分摊，该款三上诉人应分担35784元。三上诉人在施工期间，被上诉人代包括三上诉人在内的三栋房屋承建商支付水费28096元，电费共发生140529元，共计168625元，三上诉人施工的3号楼应分摊的水电费47215元；整个小区公共部分的施工、门牌制作、办证、投保费共计139423元，三上诉人的3号楼应分摊39038元。2号楼、3号楼洗车平台费用共7140元，三上诉人3号楼应分摊2927元。施工期间，三上诉人向被上诉人领取混凝土、建筑模板、加汽混凝土砌块，以及被上诉人代三上诉人支付人防工程主体检测费、民工赔偿款，及部分修理费，共计211098元。因三上诉人施工的工程部分存在质量问题，被上诉人通知三上诉人维修，但三上诉人没有来维修，被上诉人代为维修及赔偿，支付维修费71498元。三上诉人应支付被上诉人代付的各项费用共计407560元。本案建设工程合同所涉的税金依合同应由三上诉人承担，由被上诉人代扣代缴，依法三上诉人应承担的税金为906197.3元。

一审法院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。三上诉人挂靠原审第三人承建被上诉人工程，根据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项之规定，三上诉人与被上诉人签订的建设工程合同属无效合同，但根据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，本案中的实际施工人即三上诉人所承建的工程已竣工验收并已交付给被上诉人使用，故三上诉人有权要求被上诉人支付工程款。三上诉人施工总工程款13306861.98元，被上诉人已付工程款11330763元，扣除被上诉人代三上诉人支付费用407560元，扣除税金906197.3元，被上诉人尚欠662341.68元，故对三上诉人要求被上诉人支付工程款2343525元的诉讼请求，一审法院予以部分支持。对于被上诉人反诉三上诉人以10%的工程款应以清华豪园商住楼第三栋房屋的地下车位、杂物间进行抵付，抵付价格按照该楼开盘销售价为准。一审法院认为，根据双方签订的建设工程合同第9条约定：付款方式。本工程款不付现金，用本工程的住房抵工程款。房价以开盘销售价为基价，按实际所做的工程量，抵房不能超过实做工程量的80%，如需销售方卖，销售费用由三上诉人负担，但售房按揭合同单价三上诉人、被上诉人价格必须一致。工程验收后，决算价款比抵房款多可继续抵房。决算价款比抵房款少，可少抵房或按揭款中扣除。被上诉人所抵房的销售款必须进被上诉人账户，由被上诉人账户转给三上诉人。工程款对房的楼层和楼号在开盘前定到位。地下车位和杂物间按住户面积摊车位和杂物间百分率分摊。另，双方于同日签订协议书，就三上诉人所建3号楼土建工程，根据合同，工程款抵房，先抵80%工程款，预留10%工程款对地下车位、杂物间、前期工程款抵房70%，暂抵工程款抵房位置如下：3、5、7、9、11、13、15、17、19、21、23、25、27、29层号为单号的楼层。小计52套。以上数目面积为预算数，房价为估算价，等最后决算多退少补。房价以开盘实价为准。依合同，三上诉人需用10%的工程款抵付地下车位及杂物间，但在该工程完工后，三上诉人、被上诉人未能就10%的工程款抵付地下车位及杂物间达成一致。且三上诉人、被上诉人就所抵地下车位及杂物间的具体位置也未能达成一致，故三上诉人、被上诉人该抵地下车位及杂物间约定无法履行，故对被上诉人反诉三上诉人以10%的工程款应以清华豪园商住楼第三栋房屋的地下车位、杂物间进行抵付，抵付价格按照该楼开盘销售价为准的反诉请求，一审法院不予支持。因三上诉人、被上诉人约定以10%的工程款抵地下车位及杂物间，虽该条款约定不明无法履行，但三上诉人、被上诉人以10%的工程款抵地下车位及杂物间的意思表示系真实的，现被上诉人尚欠三上诉人工程款662341.68元，扣除10%工程款，依合同条款被上诉人并不欠三上诉人工程款，从合同角度被上诉人并不构成违约，故对三上诉人要求被上诉人支付逾期付款利息的诉讼请求，一审法院不予支持。另，因扣除双方约定10%工程款抵地下车位及杂物间，被上诉人并不欠三上诉人工程款，而导致本案10%工程款不能抵地下车位及杂物间系双方就该条款约定不明，且事后未能达成一致所致，双方均有过错，故本案司法鉴定费90000元，由三上诉人、被上诉人各承担45000元。被上诉人反诉要求判决三上诉人向被上诉人承担延误工期的违约金300000元。因本案建设工程合同无效，且导致本案工程延误的原因多样，并不能完全归责于三上诉人，故对被上诉人反诉要求三上诉人承担300000元违约金诉请，一审法院不予支持。基于以上理由，被上诉人尚欠三上诉人工程款662341.68元，故对被上诉人反诉要求三上诉人返还多付的款项950416.13元的反诉请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十七条、第六十条，《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条之规定，一审法院判决如下：一、被上诉人应于本判决生效之日起十日内向三上诉人支付工程款662341.68元；二、驳回三上诉人的其他诉讼请求；三、驳回被上诉人反诉请求。如被上诉人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费28710元，由三上诉人承担20000元，被上诉人承担8710元；反诉案件受理费8027元，由被上诉人承担；鉴定费90000元，由三上诉人承担45000元，被上诉人承担45000元。

本院二审期间，原审第三人未提供证据，三上诉人与被上诉人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

三上诉人提供了一组证据即塔吊基座图纸一张。拟证明：塔吊基座工程量必须计入总造价，造价为50000元。被上诉人质证称，对该组证据的三性均有异议，实际施工与图纸不一致，并且该证据是复印件，复印件加盖的公章是其他单位，故与本案无关联性。本院认为，该组证据与本案无关联性，故不作为本案定案依据。

被上诉人提供了以下两组证据：第一组证据：注销项目清算报告一份。拟证明：包括涉案工程在内的整个楼盘的建筑税等被上诉人已全部垫交，没有未缴纳的税款。三上诉人质证称，该组证据不能证实涉案工程分摊了多少税金，也不能看出税率是多少。本院认为，该组证据可证实涉案工程的税款被上诉人已全部缴纳。第二组证据：2011年5月16日税票一张。拟证明：被上诉人已完税及相应的税率。三上诉人质证称，对该组证据的三性均无异议，税款应按6.21%的税率计算。本院认为，该组证据符合证据的三性，本院予以认定。

二审期间，在三上诉人与被上诉人均同意的情况下，本院组织上诉人与被上诉人在鉴定人参与下就涉案工程量及计价进行核对后，鉴定人出具了一份余维鉴【2019】第1901号司法鉴定补充意见书，鉴定意见：1．余维鉴【2018】第1801号鉴定意见书：该工程总造价为13306861.98元（其中：安装工程造价549868.86元，±0以上工程造价为9852856.54元，地下人防工程造价为2662015.36元，人防汽车坡道工程造价为126699.73元，土建、人防材料价差补充鉴定造价115421.49元）。2．余维鉴【2019】第1901号补充鉴定意见：可确定增加部分造价为205887.08元（其中，±0以下人防工程138766.24元，±0以上主体工程67120.84元）。3．余维鉴【2019】第1901号补充鉴定意见：不可确定增加部分为50080元。综上所述，该工程可确定部分总造价为13512749.06元；该工程不可确定部分造价为50080元。三上诉人质证称，对该司法鉴定补充意见书的真实性、合法性均有异议。该司法鉴定补充意见书采信证据存在采信单方证据以及未经三上诉人认可的证据，例如：人防顶板钢筋间距、混凝土单价、多孔砖、防水卷材等材料；存在相关政策和文件未采用，鉴定结论不合法。被上诉人质证称，1．塔吊基础造价是属于临时设施，在原鉴定报告中已经计价了，并且鉴定人员刚才也向法庭陈述了一座塔吊的基础造价是8000元左右，但是该司法鉴定补充意见书却认定为10000元，造价是相互矛盾的。2．砼墙对拉螺杆和止水螺杆属于施工工艺，按照行业惯例和相关的结算规范在没有特别约定情况下，不单独计价。本案中双方并没有约定要单独计价，并且从双方并没有对此进行单独签证的事实也证实了该部分施工量不应单独计价。防水材料等这一块，在一审中已经提供了询价单并且质证了，三上诉人不认可只是其为了自己的不当利益作出的虚假陈述。另外，通过刚才向鉴定人员询问，询价单上反映的价格是符合当时的市场行情价格，是合理价格。对该司法鉴定补充意见书的三性没有异议，对该司法鉴定补充意见书第三项有异议，异议意见如上。本院认为，该司法鉴定补充意见书是在上诉人与被上诉人均同意的情况下，本院组织三上诉人与被上诉人在鉴定人参与下就涉案工程量及计价进行核对后，鉴定人依法出具的，且鉴定人员出庭并对三上诉人和被上诉人的提问均作出了合理的回答，其鉴定意见客观、公正，故本院予以认定。

本院经审理查明，二审期间，在上诉人与被上诉人均同意的情况下，本院组织上诉人与被上诉人在鉴定人参与下就涉案工程量及计价进行核对，鉴定人依法出具了一份余维鉴【2019】第1901号司法鉴定补充意见书，鉴定意见：1．余维鉴【2018】第1801号鉴定意见书：该工程总造价为13306861.98元（其中：安装工程造价549868.86元，±0以上工程造价为9852856.54元，地下人防工程造价为2662015.36元，人防汽车坡道工程造价为126699.73元，土建、人防材料价差补充鉴定造价115421.49元）。2．余维鉴【2019】第1901号补充鉴定意见：可确定增加部分造价为205887.08元（其中，±0以下人防工程138766.24元，±0以上主体工程67120.84元）。3．余维鉴【2019】第1901号补充鉴定意见：不可确定增加部分为50080元。综上所述，该工程可确定部分总造价为13512749.06元；该工程不可确定部分造价为50080元。不可确定部分是塔吊基础增加造价10000元、±0以上砼墙对拉螺杆（需补充签证）28962.5元、地下室砼墙止水螺杆（需补充签证）11117.5元。二审中，被上诉人认可塔吊基础系三上诉人施工的。三上诉人应分担挂靠费及挂靠单位现场管理人员工资36503元、水电费48163元、施工、门牌制作、办证、投保费39823元、洗车平台费用2039元。被上诉人代三上诉人支付的各项费用共计409124元（36503元＋48163元＋39823元＋2039元＋211098元＋71498元）。被上诉人提供了两张税票，税率分别为6.21%、6.81%，涉案工程的税款被上诉人已全部缴纳。涉案地下车位和杂物间价值在1000000以上，均未出卖处于闲置状态。本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。

本院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。根据诉辩双方的意见，归纳本案的争议焦点如下：一、涉案司法鉴定意见书能否作为本案认定事实的依据？二、一审认定被上诉人代三上诉人支付款项407560元是否有误？三、涉案税款是多少？该税款是否可在工程款中予以扣除？四、被上诉人是否应当支付逾期付款利息？如应当，其金额为多少？就上述争议焦点，本院分别评述如下：

一、关于涉案司法鉴定意见书能否作为本案认定事实的依据的问题。二审期间，就涉案工程进行了补充鉴定，对涉案司法鉴定意见书予以了修正，涉案司法鉴定意见书和司法鉴定补充意见书可以作为本案认定事实的依据。依据上述两份意见书，涉案工程可确定部分总造价为13512749.06元，不可确定部分造价为50080元。对上述可确定部分总造价本院予以认定。关于不可确定部分造价是否应计入总造价中的问题：1．塔吊基础问题，虽现塔吊基础已拆除，三上诉人亦未提供实际施工的图纸，无法计算出准确造价，但该塔吊基础确系三上诉人施工的，鉴定人也评估为10000元，且未计入工程总造价，根据公平原则，本院酌定塔吊基础造价为10000元并计入工程总造价。2．±0以上砼墙对拉螺杆、地下室砼墙止水螺杆问题，对拉螺杆、止水螺杆系施工工艺的问题，一般不计价，除非有约定或签证，因三上诉人与被上诉人未约定应计价，双方亦未签证，故本院对该不可确定部分造价不予认定。至于三上诉人所提人防顶板钢筋间距应按15厘米计价以及汽油、柴油、电、支撑钢管没有调价差等上诉理由，或没有事实依据，或与事实不符，均不能成立。综上，涉案工程的总造价为13522749.06元（13512749.06元＋10000元）。

二、关于一审认定被上诉人代三上诉人支付款项407560元是否有误的问题上。经查，一审认定三上诉人应分摊的费用少计算了1564元，但被上诉人未上诉，且涉及的金额不大，故本院不作变更。三上诉人所提一审认定被上诉人代三上诉人支付款项407560元与客观事实不符，没有事实和法律依据的上诉理由，因与事实不符，不能成立。本院确认被上诉人代付的款项为407560元并应在工程款中予以扣除。

三、关于涉案税款是多少及该税款是否可在工程款中予以扣除的问题。被上诉人提供的证据虽可以证实包括涉案工程在内其开发的整个楼盘税款其已全部缴纳，但未能进一步提供证据证实缴纳涉案工程税款的具体金额，因此，本院根据被上诉人与三上诉人的约定以及被上诉人提供的两张税票，酌定涉案工程的税款为880330.96元［13522749.06元×（6.21%＋6.81%）÷2］，该税款依约应由三上诉人承担并在工程款中予以扣除。

四、关于被上诉人是否应当支付逾期付款利息，如应当，其金额为多少的问题。三上诉人、被上诉人约定以10%的工程款抵地下车位及杂物间，因违反了法律规定而无效，双方均存在过错，均应承担相应的责任。又因该条款未能实际履行系约定不明无法履行及事后双方又未能达成协议所致，三上诉人、被上诉人以10%的工程款抵地下车位及杂物间的意思表示系真实的，现被上诉人尚欠三上诉人工程款仅为904095.1元（工程总造价13522749.06元－已付工程款11330763元－代付款407560元－税款880330.96元，该款被上诉人应当支付给三上诉人），该款在扣除10%工程款之内，依合同条款被上诉人并不欠三上诉人工程款。且涉案地下车位和杂物间价值在1000000以上，均未出卖处于闲置状态，三上诉人亦未能提供证据证实被上诉人从中获得了收益，故三上诉人所提涉案工程已完工，被上诉人未支付工程款，应支付逾期付款利息的上诉理由，不能成立。

综上所述，三上诉人的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、维持江西省新余市渝水区人民法院（2015）渝民初字第02681号民事判决第三项即“驳回反诉原告新余市靖乾置业有限公司反诉请求”；

二、撤销江西省新余市渝水区人民法院（2015）渝民初字第02681号民事判决第二项即“驳回原告简小流、***、黄耐根的其他诉讼请求”；

三、变更江西省新余市渝水区人民法院（2015）渝民初字第02681号民事判决第一项为新余市靖乾置业有限公司应于本判决生效之日起十日内向简小流、***、黄耐根支付工程款904095.1元；

四、驳回简小流、***、黄耐根在一审中的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费（本诉）28710元，由简小流、***、黄耐根承担19232元，新余市靖乾置业有限公司承担9478元；反诉案件受理费8027元，由新余市靖乾置业有限公司承担；鉴定费90000元，由简小流、***、黄耐根承担60289元，新余市靖乾置业有限公司承担29711元。二审案件受理费23411元，由简小流、***、黄耐根承担20685元，新余市靖乾置业有限公司承担2726元。

本判决为终审判决。

审 判 长　艾力钊

审 判 员　赵卫珍

审 判 员　甘致易

二〇一九年五月八日

法官助理　黄艳君

书 记 员　杨　玲