某某、宜昌鄂中化工有限公司劳动争议二审民事判决书

湖北省宜昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）鄂05民终935号 上诉人（原审原告）：***，男，1969年10月28日出生，汉族，住宜都市。 委托诉讼代理人：**，湖北长青律师事务所律师。特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：宜昌鄂中化工有限公司，住所地宜都市枝城镇滨江大道**。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，湖北启方律师事务所律师。一般授权代理。 上诉人***因与被上诉人宜昌鄂中化工有限公司（以下简称“鄂中公司”）劳动争议纠纷一案，不服宜都市人民法院（2016）鄂0581民初2148号民事判决，提起上诉。本院于2017年3月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 ***上诉请求：改判支持***的一审诉讼请求。其事实与理由：未签订书面劳动合同的双倍工资请求的仲裁时效应当自劳动关系终止之日起算；鄂中公司自用工之日起满一年没有与***签订书面劳动合同，依法应认定双方之间已经签订无固定期限的劳动合同，依照《劳动合同法》第十五条和八十二条规定，鄂中公司应当对一年内未签订书面劳动合同每月支付双倍工资并自应当订立无固定期限劳动合同之日起每月支付双倍工资；司法解释规定对于不能补办社会保险要求用人单位赔偿的争议人民法院应当予以受理，一审不予支持***关于鄂中公司赔偿未为***补办社会保险前的损失的请求错误；一审不支持待岗期间的生活费错误；***在一审中认可2014年7月至2016年6月期间的工资发放数额和加班时间，但未放弃2014年7月之前的加班工资，且***的基本工资应为1600元，鄂中公司提供的工资表是虚假的，上面减少了基本工资而增大了加班工资数额，不应采信；鄂中公司应赔偿未为***办理医疗保险造成的医疗费损失。 鄂中公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者查清事实后依法改判。事实与理由：***在劳动仲裁中没有主张解除劳动合同的赔偿金，其在诉讼时主张的是非法解除劳动合同双倍的经济补偿金，而一审已经查明鄂中公司没有非法解除劳动合同，且双方签订的劳动合同期限是自2013年8月开始三年，一审判决认定双方之间的劳动期限从2011年4月起算并双倍赔偿没有事实与法律依据；***因病住院期间的生活费未提供任何证据，且其住院已经三年多，超过法定诉讼时效和仲裁时效，不应再受法律保护；鄂中公司已经提交证据证明对***的加班工资每月已经发放，不应再支持其加班工资请求。 ***向一审法院起诉请求：1、鄂中公司支付非法解除劳动合同双倍经济补偿金27126元（2466元×5.5年×2倍）；2、鄂中公司支付未订立书面劳动合同的双倍工资40656元（1848元×11个月×2）；3、鄂中公司支付没有订立无固定期限（2012年3月12日-2013年8月27日）劳动合同双倍赔偿62832元（1848元×17个月×2）；4、鄂中公司为申请人补办2011年11月-2013年12月30日养老保险。若不能补办赔偿养老保险2个月工资4000元×5年=20000元；5、鄂中公司支付***2011年底待岗40天生活费1000元、2013年住院治疗2个月生活费计2000元。6、鄂中公司支付加班工资120034.05元。7、鄂中公司赔偿因办理医疗保险导致的医疗费损失88675.99元×80%=70940元；8、鄂中公司承担全部诉讼费用 一审法院认定事实：***2011年4月在鄂中公司鄂中公司工作，从事保安、复合肥车间空压机操作员等职。2013年8月27日双方订立书面劳动合同，合同期限至2016年8月27日。继续担任复合肥车间空压机操作员，在此期间，***因双眼患白内障，于2013年外出至宜昌、武汉、北京就医，2015年7月16日，鄂中公司通知***进行体检，并报告结果未果，鉴于***眼疾现状，鄂中公司公司经口头通知，于2016年7月5日单方解除与***的劳动合同，事由：1、劳动者严重违反用人单位规章制度；2、劳动者患病或非因公负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事单位安排的工作的。***于2016年7月10日收到解除合同通知书。后向宜都市劳动人事争议仲裁委员申请仲裁：1、请求确认鄂中公司解除劳动合同违法，要求恢复劳动关系，安排工作；2、支付鄂中公司没有订立无固定期限（2012年3月12日-2013年8月27日）劳动合同双倍赔偿62832元（1848元×17个月×2）；3、鄂中公司为申请人补办2011年11月-2013年12月30日养老保险。若不能补办赔偿养老保险，赔偿***2个月工资4000元×5年=20000元；4、鄂中公司支付***2011年底待岗40天生活费1000元，支付2013年住院治疗2个月生活费计2000元。5、支付***加班工资120034.05元；6、鄂中公司赔偿因办理医疗保险导致的医疗费损失88675.99元×80%=70940元；***、鄂中公司间因劳动争议纠纷，经宜都市劳动人事争议仲裁委员会做出（2016）都***字第140号仲裁裁决，***不服，诉至法院，同时认为双方继续履行合同已没有意义，请求变更仲裁请求第一项为1、要求鄂中公司支付非法解除劳动合同双倍经济补偿金27126元（2466元×5.5年×2倍）；2、鄂中公司支付未订立书面劳动合同的双倍工资40656元（1848元×11个月×2）；3、**中公司付没有订立无固定期限（2012年3月12日-2013年8月27日）劳动合同双倍赔偿62832元（1848元×17个月×2）。 同时查明：1、***系农村户口，已参加新型农村合作医疗保险，***双眼因患白内障，于2013年5月30日至2013年11月27日先后在***和医院、武汉爱尔眼科医院、武警北京总队第二医院住院治疗，合计住院28天，花医疗费82679.96元，经宜都市新型农村合作医疗管理委员会办审核，剔除报销金额（自费部分）36790.38元，应报销金额45889.58元，实际报销金额为23948.18元，***仅提供2013年6月26日至2013年7月11日用药清单，合计金额为33249.99元，上述医疗费明细及清单***均提供复印件；2、2014年9月至2016年7月，鄂中公司给***办理社会保险；3、***因眼疾，2013年11月13日由中国残疾人联合会定残为视力残疾人，残疾类别一级；4、庭审中，***认可仲裁裁决书中加班天数的确定，对鄂中公司提交实发工资金额明细无异议，但对鄂中公司提供工资表组成明细有异议，认为工资中不含加班费。 庭后，经一审法院委托宜都市医疗保限管理局对***提供住院用药清单，按职工医保政策可报销金额为16240.06元，与***提供的新型农村合作医疗管理委员会审核报销金额18099.06元无明显差异。 本案的争议焦点在于一、鄂中公司单方解除与***劳动合同是否有事实和法律依据，是否属违法解除，***诉请鄂中公司违法解除合同经济赔偿金是否成立；二、***请求鄂中公司支付在2011年4月至2013年8月期间未订立书面劳动合同的双倍工资40656元和支付未订立无固定期限劳动合同赔偿金62832元是否支持；三、***请求加班费120034.05元和医疗费70940元是否支持；四、***请求补办2011年11月至2013年12月30日养老保险及住院期间生活费是否支持。 一审法院认为，对于鄂中公司单方解除与***劳动合同是否有事实和法律依据，是否属违法解除。2013年***双眼患白内障，致双眼视力受损，由中国残疾人联合会定残为视力残疾，残疾类别一级。因***视力严重影响工作，且***眼疾非因公负伤，也与从事的职业不存因果关系，在治疗结束后仍不能从事原工作，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一项规定，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。鄂中公司经口头通知***，单方解除劳动合同并无不当。但鄂中公司同时认为***未参加体检，以严重违反用人单位规章制度单方解除合同，其既没有提供用人单位的规章制度，也没有提供***违反规章制度的相关证据，鄂中公司据此理由单方解除与***劳动合同不当。同时根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定：建立了工会组织的用人单位单方解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。故鄂中公司解除与***劳动合同“以劳动者严重违反用人单位规章制度”属适用法律不当，且未经工会程序,实有瑕疵.现***认为继续履行合同成为不必要，同意解除劳动合同，不愿继续履行合同，为减少当事人诉累，对***请求解除双方合同予以准许。结合***解除合同前12个月平均工资2485.2元，***2011年4月至2016年7月在鄂中公司处工作计5年4个月，***诉请经济赔偿金应为2485.2×２×5.5＝27337.2元,现***主张27126元,一审法院予以支持; 对于***请求鄂中公司支付在2011年4月至2013年8月期间未订立书面劳动合同的双倍工资40656元和支付未订立无固定期限劳动合同赔偿金62832元，因双方在劳动合同存续期间于2013年8月27日双方订立书面劳动合同，合同期限至2016年8月27日，***诉请赔偿金系用人单位与劳动者未签订劳动合同应支付的二倍工资中的超出一倍部分属于惩罚性赔偿，不属于劳动报酬，适用普通仲裁时效。且***于2013年与鄂中公司签订劳动合同时，应当知晓2011年4月未签劳动合同事宜，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条规定“对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求”。鄂中公司认为***诉请超过诉讼仲裁时效，予以支持；同时***请求支付未订立无固定期限劳动合同赔偿金62832元无事实和法律依据，不予支持； 对于***请求加班费120034.05元和医疗费70940元，因双方认可仲裁庭查明加班天数，***对鄂中公司提供2014年至2016年工资发放数额无异议，但对工资组成分类有异议，即认为工资发放中不含加班工资，并提供未加盖公章的2015年10月宜昌鄂中化工有限公司磷铵厂职工工资一份，一审法院认为：**中公司工资结算系实行银行代发，鄂中公司提供工资表明细均加盖其用人单位公章，应予以采信该明细表，故***请求加班天数应扣除工资表上实际已发放的加班天数和费用，对仲裁庭计算***加班的天数和加班费计算基数应予采信，***休息日加班费应发放工资26246.55元，实际已发放19000元，应补发7246.55元；***诉请医疗费，因鄂中公司未在双方建立劳动关系时向劳动部门缴纳社会保险，致***医疗费不能享受职工医疗保险，庭审中因***仅提供2013年6月26日至7月11日北京总队第二医院住院期间用药清单33249.99元，经宜都市社会保险局核算，该笔费用应报销金额为16240.06元，与***提供的新型农村合作医疗管理委员会审核报销金额18099.06元无明显差异。故一审法院对此项请求不予支持； 关于***诉请补办2011年11月至2013年12月30日养老保险及住院期间生活费2000元，因追缴社会保险属于社会保险行政部门的职责，不属于人民法院受理民事案件的范围，当事人可以向社会保险行政部门申请处理；但***住院期间生活费，在劳动合同存续期间，***履行正常请假手续，鄂中公司应该支付，一审法院参照宜都市最低生活标准每月450元的规定计算，***住院28天，应由鄂中公司支付其住院期间生活费450元； 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第三十九条第（二）款、第四十三条、第四十六条、四十八条、第八十七条、最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一》第六条、最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、宜昌鄂中化工有限公司支付***解除劳动合同赔偿金27126元；二、宜昌鄂中化工有限公司支付***住院期间生活费450元、加班费7246.55元。前述一、二项合计人民币34822.55元，于本判决生效后十日内支付。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回***其他诉讼请求。本案诉讼费10元，由宜昌鄂中化工有限公司负担。 当事人在二审诉讼中均未提供新证据。 经审理查明，一审判决认定的事实属实。 本院认为：1、***在劳动仲裁中已就鄂中公司非法解除劳动合同申请仲裁，要求继续履行劳动合同。因双方之间的劳动合同在仲裁前已经期限届满，继续履行劳动合同已经没有意义，故***起诉请求鄂中公司就非法解除劳动合同给予双倍经济补偿，该请求与其在仲裁中请求具有实质性的关联，一审法院就***关于非法解除劳动合同的经济补偿金的请求进行审理并不违反仲裁前置程序。就***2011年3月即在鄂中公司工作，鄂中公司提供的***的结构工资表中工龄工资与***的陈述能够相互印证，一审认定***的经济补偿年限为5.5年并无不当。由于鄂中公司单方面解除劳动合同前没有事先将理由通知工会，一审法院认定鄂中公司解除与***的劳动合同非法并判令其双倍支付***经济补偿金正确，本院予以维持。2、关于***主张的2011年3月起一年内未签订书面劳动合同的2倍的工资请求以及未签订无固定期限劳动合同的双倍工资的请求问题，因***与鄂中公司于2013年8月续签了为期3年的劳动合同，如因鄂中公司未签订书面劳动合同主张双倍的工资应当在其权利受到侵害的一年内主张权利，但***在2016年7月提起劳动仲裁后才提出上述请求，已经超过一年的仲裁时效，一审法院不予支持其上述请求并无不当。况且***在劳动仲裁中主张与鄂中公司分别于2011年以及2013年两次签订了劳动合同，现在其主张未签订书面劳动合同的双倍工资也与其自己主张的事实相悖。3、关于***的加班工资问题。根据鄂中公司提供的工资表，其虽给***计发了加班工资，但其计发的加班工资数额不符合国家关于休息日及节假日加班工资标准，故一审依法将鄂中公司未足额支付的加班工资判令鄂中公司予以补足并无不当。一审法院在***不能提供两年前加班证据的情形下，仅支持***解除劳动合同前两年的加班工资也并无不当。4、鄂中公司已经在2014年为***办理了养老保险，对于此前的养老保险费的补缴，应由有关行政职能部门依法征收，不属于人民法院主管的劳动争议范围。5、2013年鄂中公司虽未为***缴纳城镇职工医疗保险，但此前***参加了农村合作医疗保险，两者不能同时参加，***的医疗费已由农村合作医疗保险依法予以审核报销，其享受的农村合作医疗保险报销数额也与城镇职工医疗保险报销标准相差无几，故一审对其要求鄂中公司按照城镇职工医疗保险标准赔偿其医疗费不予支持并无不当。6、关于***主张的2011年底待岗40天的生活费，因***未提供证据证明因公司安排其待岗未发放生活费，故对其主张不能予以支持。对于***2013年住院28天的生活费，根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》以及劳动部《关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见》第59条规定，***住院治疗的28天属于医疗期内，用人单位应当按照不低于最低工资标准的80%支付其病假工资，故按照宜都市2013年9月1日以前的最低工资标准900元的80%计算，***住院28天的病假工资应当为648元。一审法院按照最低生活标准计算不当，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）**规定，判决如下： 一、维持宜都市人民法院（2016）鄂0581民初2148号民事判决第一、三项，即：宜昌鄂中化工有限公司支付***解除劳动合同赔偿金27126元；驳回***其他诉讼请求。 二、变更宜都市人民法院（2016）鄂0581民初2148号民事判决第二项为：宜昌鄂中化工有限公司支付***住院期间生活费648元、加班费7246.55元。 前述一、二项合计人民币35020.55元，于本判决生效后十日内支付。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱的义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费20元，由***与宜昌鄂中化工有限公司公司各负担10元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇一七年五月三十一日 书记员　　***