某某全与宜昌鄂中化工有限公司劳动争议二审民事判决书

湖北省宜昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）鄂05民终2388号 上诉人（原审原告）：**全，男，1976年6月1日出生，汉族，湖北宜都人，住宜都市，现住。 委托诉讼代理人：***，湖北夷洋律师事务所律师。特别授权代理。 上诉人（原审被告）：宜昌鄂中化工有限公司，住所地宜都市枝城镇滨江大道**号。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，湖北启方律师事务所律师。特别授权代理。 上诉人**全与上诉人宜昌鄂中化工有限公司劳动争议纠纷一案，均不服宜都市人民法院（2016）鄂0581民初867号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人**全及其委托诉讼代理人***，上诉人宜昌鄂中化工有限公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **全上诉请求：1、撤销（2016）鄂0581民初867号民事判决第四项，改判支付**全应休而未休年休假折算工资4005元（2904.3元／月÷21.75天×5天×2年×300%=4005元），补足加班工资160899.8元（①双休日：2904.3元／月÷21.75天×104天×5年×200%=138872.3元②法定节假日：2904.3元／月÷21.75天×11天×5年×300%=22027.5元合计：160899.8元）；2、由宜昌鄂中化工有限公司承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审认定事实错误。1、宜昌鄂中化工有限公司仅提供解除劳动合同依据《人力资源管理手册》，没按《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定的要求完成举证义务，即被一审推定为“是通过民主议定并告知劳动者”，属认定事实错误；2、***到一审，双方对加班事实均无异议，同时，宜昌鄂中化工有限公司建厂至今实行三班倒工时制也足以表明。劳动者没有双休，也没有法定节假日，更没有年休假，双方只是针对加班费是否足额给付存在争议。根据《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费用，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供，由用人单位承担不利后果”之规定，应由宜昌鄂中化工有限公司承担与**全有关联的所有考勤记录表、记录职工工资表的完整会计档案、加班工资的计算方法及依据、工资构成的依据等举证责任，一审分配举证责任错误；3、**全没有主张年休假赔偿金请求，另加班费赔偿金在变更诉讼请求后已放弃，一审判非所诉。二、一审适用法律错误。1、劳动合同不属于《合同法》调整的范畴；2、本案没有《劳动合同法》第八十五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十五条第二款调整的基础事实，同时其中的行政责任程序也不是前置性要求。 宜昌鄂中化工有限公司辩称，1、原判决认定的基本事实清楚，但认定公司违法解除劳动合同属认定错误。**全违反公司的规章制度，公司批评后2天没上班，经过协商**全也同意解除劳动合同，公司下达解除劳动合同通知书，以便**全办理其他相应待遇，并不是单方解除劳动合同。另**全在一次性伤残补助金、一次性就业补助金、一次性医疗补助金的领款单上签字，属于认可解除劳动合同，原审认定公司违法解除劳动合同，属认定事实上的错误；2、原审对本案的事实部分及其他审查正确，适用法律正确，引用《合同法》第六条是诚信原则，不存在适用法律错误问题。关于加班，公司在工资单上含加班事实，含于工资单外的加班**全没有提供相应证据，一审不予支持正确。综上，原审除认定公司违法解除劳动合同外，其他事实认定清楚，适用法律正确，请求二审公正处理。 宜昌鄂中化工有限公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，即宜昌鄂中化工有限公司支付**全违法解除劳动合同的赔偿金60990.30元；2、维持一审判决第二、三、四项；3、由**全承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、宜昌鄂中化工有限公司与**全解除劳动合同，是因为**全严重违反公司管理制度，即与管理人员大吵大闹、擅自脱离岗位两天后，**全自己申请辞职和提出解除劳动合同，公司同意其要求，有相关证据及**全亲笔签名的领款凭证等证据证明。因此，双方解除劳动合同，既有事实依据，也符合法律规定，未违反相关法律规定，**全主张违法解除劳动合同的双倍赔偿不能成立，原判认定违法解除劳动合同与案件事实不符，没有事实依据；二、原审适用相关法律条款与本案判决结果没有关联，适用法律不当。 **全辩称，一、宜昌鄂中化工有限公司上诉与事实不符，**全与宜昌鄂中化工有限公司管理人员没有吵闹，也没有擅自离岗，更没有提请辞职。**全在宜昌鄂中化工有限公司组织的安全巡检中就自身岗位存在的安全隐患提出安全生产建议，争取应有的劳动保护条件，是履行职责，是行使基本权利，**全没有违纪违规的事实；二、宜昌鄂中化工有限公司单方面解除劳动合同违法。1、宜昌鄂中化工有限公司称的规章制度没有证明其合法存在；2、**全不存在规章规定的解除劳动合同的事实，**全的行为不能达到《劳动合同法》第三十九条第二款规定的解除劳动合同的程度；3、用人单位不得因劳动者对本单位安全生产工作提出意见而解除劳动合同。综上，宜昌鄂中化工有限公司上诉无事实与法律依据，请求二审查明事实，驳回宜昌鄂中化工有限公司的上诉。 **全向一审法院起诉请求：1、判令宜昌鄂中化工有限公司支付违法解除与**全劳动合同的赔偿金60990.30元；2、判令宜昌鄂中化工有限公司支付**全工伤待遇①一次性伤残补助金26138.7元，②一次性工伤医疗补助金26316元，③一次性残疾就业补助金39474元，共计91928.7元，3、判令宜昌鄂中化工有限公司支付**全合同期间应休而未休年假折算工资4005元，补付双休、节假日加班工资及赔偿金160899.8元；4、宜昌鄂中化工有限公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2005年8月1日，**全与宜昌鄂中化工有限公司签订了劳动合同，**全在宜昌鄂中化工有限公司处从事造粒主操工作。2010年6月14日，**全在工作中摔倒，经宜都市人社局认定为工伤，2012年4月1日评定伤残程度为9级。**全伤愈后仍在宜昌鄂中化工有限公司处继续工作。2012年及2015年9月22日，宜都市社会保险机构分别将**全一次性伤残补助金8699.85元和一次性工伤医疗补助金26316元汇至被告处。宜昌鄂中化工有限公司未将该费用转付**全。2015年8月22日上午，**全在工作中因安全事宜与公司管理人员发生争执，2015年8月24日，宜昌鄂中化工有限公司根据人力资源管理手册第四章第4条第2款②违规员工劳动合同的解除：违规违纪达三次或不服从管理和工作安排。以**全严重违反用人单位规章制度为由，单方解除了与**全的劳动合同，**全于当日收到解除合同通知。后**全因劳动争议申请宜都市仲裁委员会，经宜都市劳动人事争议仲裁委员会做出（2015）都***字第341号仲裁裁决，原告不服该裁决，提起诉讼。一审法院另查明，1、**全在宜昌鄂中化工有限公司处上班，2014年9月至2015年8月，宜昌鄂中化工有限公司实发工资分别为2623元、2658元、2375.4元、2603.4元、3073.8元、2784.4元、3030.4元、2769.4元、2735.4元、2732.4元、2762.1元、2516.1元，另宜昌鄂中化工有限公司代扣社会统筹费182.6元，**全每月应得平均工资为2904.30元；2、宜昌鄂中化工有限公司已为**全缴纳自2008年1月至2015年8月社会统筹相关费用；3、2014年度，宜昌市城镇单位在岗职工年人平均工资39497元；4、**全当庭明确表示，不愿与宜昌鄂中化工有限公司继续建立劳动关系，要求宜昌鄂中化工有限公司支付一次性伤残、医疗、就业补助金；5、2015年1月，宜昌鄂中化工有限公司印制人力资源管理手册，上载明：员工招聘、离职、劳动合同、违纪处分等规定。一审法院认为，本案的争议焦点在于：一、宜昌鄂中化工有限公司单方解除与**全劳动合同是否有事实和法律依据，**全诉请宜昌鄂中化工有限公司违法解除合同经济赔偿金是否成立；二、**全诉请工伤待遇、具体金额如何确定；三、**全请求工作期间应休带薪年休及其工资4005元及要求宜昌鄂中化工有限公司补付双休、节假日加班工资及赔偿金160899.8元是否成立。首先，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十九条规定，用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。本案中，宜昌鄂中化工有限公司2015年1月印制的《人力资源管理手册》，系该公司为加强劳动管理，在本单位实施的保障劳动者依法享有劳动权利和履行劳动义务的行为准则。作为在公司工作达10年以上的劳动者，应该知晓并遵守；但宜昌鄂中化工有限公司认为**全违反公司相关规定，单方解除与**全劳动合同应根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释（2001）14号）第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。现宜昌鄂中化工有限公司以双方于2015年8月22日上午在工作中发生争执为由，适用《人力资源管理手册》第四章第4条第2款②违规员工劳动合同的解除：违规违纪达三次或不服从管理和工作安排。于2015年8月24日单方解除了与**全劳动合同，事由是劳动者严重违反用人单位规章制度。但其不能提供证据证明双方工作中争执原因、事由及**全不服从管理和工作安排的事实，是否达到**全违反了《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定，即劳动者严重违反用人单位规章制度的。宜昌鄂中化工有限公司以**全严重违反规章制度解除劳动合同的方式处理有失公允，缺乏事实依据，**全认为宜昌鄂中化工有限公司单方解除合同系违法解除，要求支付赔偿金请求应予支持。结合**全解除合同前12个月的应发月工资2904.3元，工作时间为2005.8.1-2015.8.24日，计算经济赔偿金2904.3×10。5×2=60990.3元；其次，**全于2010年工作中受伤及伤残鉴定，宜都市社会保险局核发的**全一次性医疗补助金26316元及一次性伤残补助金8699.85元，均已转付被告，现**全不愿再与宜昌鄂中化工有限公司续建劳动关系，应该由宜昌鄂中化工有限公司转付**全；同时，宜昌鄂中化工有限公司还应支付**全工伤的一次性就业补助金，39474元÷12月×12月=39474元；第三，1、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，**全对加班的事由和事实没有提供有效证据；2、宜昌鄂中化工有限公司提交的工资证明，有劳动者加班组成，每月工资标准与原告提供的工资银行流水一致；3、**全在宜昌鄂中化工有限公司处工作长达10年有余，每月领取劳动报酬，对加班费用从未持异议，根据《中华人民共和国合同法》第六条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”故**全请求加班费、年休工资折算没有事实依据，不能支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿金；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应该支付其差额部分，逾期不支付的责令用人单位按应付金额的50%以上100%以下的标准向劳动者支付赔偿金：（一）未按劳动合同约定或者国家规定及时足额支付劳动部报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同未执照本规定向劳动者支付经济补偿金的。《企业职工带薪年休假实施办法》第十五条第二款规定：用人单位安排职工休年休假又不依照条例及办法规定支付年休工资报酬的，由县级人民政府劳动行政部门依据职权限期改正，逾期不改正的，用人单位应该按照年休假工资报酬的数额，向职工支付赔偿金；对拒不执行支付未年休假工资报酬、赔偿金的由行政处理决定，由此可见，向劳动者支付加班费和未休年休假的工资报酬的赔偿金的前提条件是用人单位在被劳动行政部门责任限期改正而逾期未改正的情形，本案中**全赔偿金的诉请未经过劳动行政部门行政处理，不能支持。故**全请求加班费、年休工资折算的赔偿金请求，没有事实和法律依据，不能支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、《中华人民共和国劳动法》第四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）款、第四十八条、第八十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《工伤保险条例》第三十七条、《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条及参照劳动部《企业职工带薪年休假实施办法》第十五条第二款规定，判决：一、被告宜昌鄂中化工有限公司支付原告**全违法解除劳动合同的赔偿金60990.3元；二、被告宜昌鄂中化工有限公司将宜都市社会保险机构支付原告**全一次性医疗补助金26316元及一次性伤残补助金8699.85元转付给原告；三、被告宜昌鄂中化工有限公司支付原告**全一次性伤残就业补助金39474元；上述执行款项均在本判决生效后十五日内支付。四、驳回原告**全的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费10元，由被告宜昌鄂中化工有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，一、宜昌鄂中化工有限公司没有提交证据证明**全违反了公司《人力资源管理手册》第四章第4条第2款关于“违规员工劳动合同的解除：违规违纪达三次或不服从管理和工作安排”之规定，也未提交双方协商一致解除劳动合同的证据，其作出解除劳动合同的决定，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项关于劳动者严重违反用人单位规章制度，用人单位可以解除劳动合同的规定。原审认定宜昌鄂中化工有限公司违法解除劳动合同并无不当。上诉人宜昌鄂中化工有限公司关于**全违反公司规章制度，劳动合同系双方协商一致解除，不应支付违法解除劳动合同的赔偿的主张，没有事实与法律依据，本院不予支持；二、宜昌鄂中化工有限公司实行“三班倒”工时制，其原审提交的工资标准及银行流水包含**全的加班工资，**全主张加班工资及未休年休假的折算工资，应由其对包含于加班工资以外的加班与未休年休假的事实承担举证责任，**全未提交相关证据，本院对其主张的加班工资及未休年休假的折算工资不予支持；三、**全在本案申请劳动仲裁中请求加班工资与未休年休假工资逾期支付赔偿金，其原审未请求该事项，但人民法院审理劳动争议案件应进行全面审查，上诉人**全关于原审判非所诉与适用法律错误的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。 综上所述，宜昌鄂中化工有限公司、**全的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由宜昌鄂中化工有限公司负担10元，**全负担10元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇一六年十一月三十日 书记员　　余　丹