江西省都昌县建筑工程总公司与九江泛鄱阳湖旅游开发有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

江西省都昌县人民法院

民 事 判 决 书

（2018）赣0428民初344号

原告（反诉被告）江西省都昌县建筑工程总公司，住所地江西省九江市都昌县都昌镇东风路67号，统一社会信用代码为913604281597400193。

法定代表人余华，该公司董事长。

委托代理人占国英，该公司经理，特别授权。

委托代理人郭淑萍，北京市京师（南昌）律师事务所律师，特别授权。

被告（反诉原告）九江泛鄱阳湖旅游开发有限公司，住所地江西省九江市都昌县都昌镇东风大道489号，统一社会信用代码9136042875423767XC。

法定代表人王承胡，该公司董事长。

委托代理人王林，该公司员工，特别授权。

原告（反诉被告）江西省都昌县建筑工程总公司诉被告（反诉原告）九江泛鄱阳湖旅游开发有限公司建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）的委托代理人占国英、郭淑萍，被告（反诉被告）的委托代理人王林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告江西省都昌县建筑工程总公司诉称：2015年2月11日，原告与被告签订《建筑工程施工合同》及《补充协议》，双方约定由原告承包被告发包的都昌县猪脑山鄱湖山庄工程，并对承包范围、承包方式、工程进度、付款方式、违约责任等进行了约定。

2017年1月10日，原告与被告就已完工程进行结算，并于2017年3月22日签订《关于鄱湖山庄D区结算洽商备忘录》，就鄱湖山庄D区已完工程结付算、现场及工程验收资料移交等事宜，达成一致协议：1．工程含税造价结算款2952265．46元，含税停工期间补偿费494644元，保证金2276220元，计息7个月，年利率15％，利息199169．3元，以上款项合计5922298．76元；2.协议签订时，被告支付原告272万，余款自2017年1月10日起按年利率24％计息，2017年2月底前支付工程造价的95％和停工补偿的100％，工程造价的5％作为保修金，到2017年8月底付清。如被告未按期支付，逾期未支付的部分按年利率24％支付给原告；3.因一方违约导致诉讼解决的，违约方应承担违约金；4.解除《建筑工程施工合同》及《补充协议》。

后经双方同意，将15万元工程款尾款作为保修金，由被告在2017年8月底前支付。2017年8月底，被告应按约定支付保修金15万元及利息，经原告多次催告、发律师函，但被告至今仍未支付，被告行为已经违反了合同约定，损害了原告的合法权益。原告依据法律规定和合同约定依法向贵院提起诉讼，请求判令：

一、被告立即向原告支付保修金15万元及利息（利息以15万元为基数，按年息24％自2017年9月1日起计算，暂算至2018年1月1日为12000元，计算至被告支付全部款项之日止）；

二、判令被告承担违约损失费用5000元；

三、本案的诉讼费用由被告承担。

被告九江泛鄱阳湖旅游开发有限公司辩称：1.原告诉请要求支付保修金15万元及利息的诉讼请求不成立。原告施工的桩基出现重大质量问题且在被告通知后没有进行修复，故无权取得约定的暂扣的15万元保修金。2.诉请要求被告承担违约金5000元没有事实或法律依据。

第一，原告不能证明被告在双方签订《关于鄱湖山庄D区结算洽商备忘录》（简称备忘录）后，存在对其构成违约的任何事实（而本质上却是原告构成对被告违约），本案被告按约定支付了备忘录中结算的除保修金之外的工程款，而该15万元保修金在约定支付前被告即向原告提出桩基的严重质量问题，因此在柱基质量问题处理完成前，被告有权延迟支付或不支付该保修金，这是被告正当行使抗辩权。

第二，退一万步讲，即便是认定被告构成延迟支付保修金之违约，但在备忘录中已经对被告延退付款行为，明确约定支付年利率24％的违约责任。因此即便是被告违约也只是承担延迟付款利息的违约责任，该违约责任已经很重而不可能再负担其他违约责任。

据此被告认为，原告本案的本诉请求均不能成立，请求驳回原告的本诉请求。

被告九江泛鄱阳湖旅游开发有限公司反诉称：反诉原告与反诉被告就都昌县“鄱湖山庄”工程，先后签订《建筑工程施工合同》及《补充协议》，2017年3月22日双方签订《关于鄱渤湖山庄D区结算洽商备忘录》，该备忘录第三条第5项明确约定“……，如因桩基质量产生的费用由乙方承担”，而施工合同约定，如因反诉被告工程质量问题应向反诉原告承担约定违约金（见合同35．8条款）。反诉原告接手工程后发现，反诉被告施工的桩基工程有严重的工程质量问题，尤其几乎所有桩基点位与图纸均出现重大偏差，反诉原告及时通知反诉被告，后于2017年5月初聘请南昌大学设计研究院九江分院对反诉被告施工桩基点进行测定并制图，由于在签订备忘录后反诉被告离场，反诉原告多次与反诉被告进行沟通，反诉被告同意由反诉原告提出的桩基修复与加固方案并同意反诉原告自行安排加固修复。为了工程进展和工程安全需要，反诉原告对该不符合质量要求的桩基基础工程进行重修变更修复及加固等措施，发生增项费用339027．08元。由于反诉被告施工的桩基存在严重的质量问题，构成对反诉原告的重大违约，反诉原告认为应由反诉被告承担因此而增加的修复等费用339027．08元，在备忘录中双方确认反诉被告已经施工的工程总价为2952265．5元，根据合同约定反诉被告应向反诉原告支付10％的违约金即295226．55元，同时全额承担本案本诉及反诉费用。为维护反诉原告的合法权益，特具状反诉，恳请依法支持反诉原告的反诉请求，判令反诉被告赔偿反诉原告桩基质量问题产生的修复费用339027．08元、支付双方约定的违约金295226．55元，本案含鉴定费用在内的反诉费用等均由反诉被告承担。

反诉被告江西省都昌县建筑工程总公司辩称：一、被答辩人认为桩基存在质量问题证据不足，涉案桩基是否存在质量问题不应由被答辩人单方面聘请案外人南昌大学设计研究院九江分院进行测定而予以认定，且案外人对涉案桩基测定制图也无法证明涉案桩基存在质量问题。二、被答辩人主张桩基质量问题产生的修复费用339027．08元无任何事实及法律依据。被答辩人在未通知答辩人情况下，自行变更桩基施工方案，自行施工，因此产生的费用应由被答辩人自行承担。且若涉案桩基存在质量问题，被答辩人应当先通知答辩人返工修复，而被答辩人却未告知答辩人桩基质量问题，自行安排加工修复，并依据其单方制作的《工程预算书》主张339027．08元修复费用，明显缺乏事实及法律依据。三、答辩人依约按设计图纸施工，不存在违约情形，不承担违约责任。且双方签订的《关于鄱湖山庄D区结算治商备忘录》中未明确约定违约金，双方也在备忘录中协议解除了双方签订的建筑工程施工合同及补充协议，被答辩人主张295226.55元违约金，无任何依据。

综上所述，答辩人依约全面履行合同义务，依法应获得相应工程结算款，被答辩人不仅不履行支付义务，还要求答辩人为其自行变更施工行为买单，其诉请完全没有事实和法律依据，请法院依法驳回其诉讼请求。

原告（反诉被告）为支持其诉请，向本院提交如下证据及被告（反诉原告）的质证意见：

1.证据1原告（反诉被告）的营业执照、被告（反诉原告）的营业执照，用以证明原告、被告系本案适格民事诉讼主体。被告（反诉原告）对该证据无异议。

2.证据2《建筑工程施工合同》及附件1-6、《补充协议》、《关于鄱阳湖山庄D区结算洽商备忘录》，用以证明原告（反诉被告）承包被告（反诉原告）发包的都昌县猪脑山鄱阳湖山庄工程，完工后进行了结算，工程总款项为5922298.76元（含保证金2276220元及利息199169.3元），工程造价的5%作为保修金，到2017年8月底付清给原告，《关于鄱阳湖山庄D区结算洽商备忘录》签署后，双方签订的建筑工程施工合同及补充协议解除，不用履行等事实。被告（反诉原告）对该组证据无异议。

3.证据3工程款增值税专用发票，用以证明原告（反诉被告）向被告（反诉原告）开具了4张工程增值税专用发票，金额为3446909.46元（含保修金15万元）。

4.证据4律师函、邮寄单、运单信息截图用以证明被告（反诉原告）经催告仍未按约定支付保修金15万元及利息，已经违约，损害了原告的利益。

对于证据3、证据4，被告（反诉原告）的代理人称未看过相关材料，回去核实，再提交质证意见。但庭后其一直未提交相关证据意见。

5.原告（反诉被告）主张的被告（反诉原告）的违约导致其直接损失费用5000元，原告（反诉被告）表示无法提供相关证据。

对于本诉，被告（反诉原告）未提交相关证据。

被告（反诉原告）为支持其反诉主张，向本院提交如下证据及原告（反诉被告）的质证意见：

1.证据1《建筑工程施工合同》、《补充协议》，用以证明双方存在建设工程施工合同关系，工程质量不合格须承担总价10%的违约金等约定。原告（反诉被告）对该证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，原、被告双方已约定解除该合同及补充协议。

2.证据2备忘录，用以证明工程结算价为2952265.5元，并约定桩基质量产生的费用由反诉被告承担。反诉被告对该证据的三性均无异议，但证明目的有异议。

3.证据3桩基配筋图，用以证明施工要求的正确桩基点位图。反诉被告对该证据的三性均有异议，认为无法证明反诉原告的诉请。

4.证据4实测桩基点，用以证明反诉被告的桩基施工存在严重的质量问题。反诉被告对该证据的三性均有异议，认为该组证据是反诉原告单方面委托他人制作，且无法证明桩基存在质量问题。

5.证据5工程造价，用以证明反诉原告产生的桩基修复与加固费用339027.08元。反诉被告对该证据的三性均有异议，认为该证据是反诉原告自己制作的工程预算书，不应作为证据采纳，且制作时间为2018年1月16日，是在原告起诉之后制作的，无法证明反诉原告实际发生的费用。

对于反诉，反诉被告向本院提交如下证据及反诉原告的质证意见：

1.证据1鄱湖山庄-D7#基础平面布置图，用以证明反诉被告按反诉原告提供的桩基设计图纸施工，反诉被告交接工程时，反诉原告没有告诉反诉被告有过设计图纸变更，反诉被告2017年3月22日交接的桩基工程符合当时的设计要求。反诉原告对该证据的真实性无异议，恰恰证明对方告知了我方桩基不合格的实际情况，该份图是2017年5月份作出的修改，而交接时间是2017年3月，无法达到对方的证明目的；

2.证据2基桩质量检测中心结果告知单4份，用以证明反诉被告完工的反诉原告鄱湖山庄桩基工程（包括D7#楼）经江西金浔有色工程技术有限公司现场检测，符合设计要求规范，质量合格。反诉原告表示未看过原件，认为D7#楼的报告内容只能证明桩基承载力没有问题，无法证明桩基是否有移位，桩基移位可通过后续桩基修改修复。

经庭审质证，本院对双方当事人提供的上述证据作如下认证：

被告（反诉原告）对原告（反诉被告）提供的证据1、2无异议，本院予以认定；被告（反诉原告）对原告（反诉被告）提供的证据3、4表示回去核实后再发表质证意见，但庭后一直未提交相关意见，本院认为，证据3、4的真实性可以认定，且邮寄单及运单信息、查询能证明原告（反诉被告）向被告（反诉原告）邮寄了律师函及被告（反诉原告）收到了律师函的事实。

原告（反诉被告）对被告（反诉原告）提供的证据1的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，本院亦对该证据的真实性予以认定；原告（反诉被告）对被告（反诉原告）提供的证据2的三性均无异议，但对其证明目的有异议，本院对该证据三性予以认定，但只能证明约定了“如因桩基质量产生的费用由乙方承担”的条款；原告（反诉被告）对被告（反诉原告）提供的证据3的三性均有异议，认为无法证明反诉原告的诉请；原告（反诉被告）对被告（反诉原告）提供的证据4的三性均有异议，无法证明桩基存在质量问题；原告（反诉被告）对被告（反诉原告）提供的证据5的三性均有异议，无法证明反诉原告实际发生的费用。

结合当事人的陈述及上述证据，本院确认以下案件事实：

原告（反诉被告）江西省都昌县建筑工程总公司与被告（反诉原告）九江泛鄱阳湖旅游开发有限公司于2015年2月11日签订《建筑工程施工合同》及补充协议，约定由原告（反诉被告）承包被告（反诉原告）发包的位于都昌县猪脑山的都昌鄱湖山庄工程，并对承包范围、承包方式、工程进度、付款方式、工程质量、违约责任等进行了约定。其中第二部分“通用条款”第四条约定，双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定。

2017年1月10日，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）就鄱湖山庄D区已完工程进行了结算，并于2017年3月22日签署《关于鄱湖山庄D区结算洽商备忘录》，该备忘录载明：甲方：九江泛鄱阳湖旅游开发有限公司，乙方：都昌县建筑工程总公司。甲乙双方于2017年1月10日就鄱湖山庄已完工程结算、现场及工程验收资料移交等事宜，经过协商讨论，达成如下共识：（一）该工程造价（含税）合计为2952265.46元；（二）停工期间补偿费（含税）494644元，保证金2276220元，其利息199169.3元，计2970033.3元。上述（一）、（二）两项金额合计5922298.76元；（三）双方交接事项：……5.配合甲方指定的后续施工单位完成7号楼桩基交接，如固桩基质量产生的费用由乙方承担。6.本协议签订时，甲方支付乙方人民币272万元，余款自2017年1月10日起按年利率24%计息。2017年2月底前支付工程造价的95%及停工补偿的100%；工程造价的5%作为保修金，到2017年8月底付清。如甲方未按期支付，逾期支付部分按年利率24%计息给乙方。……8.如因一方违约而导致对方起诉解决的，违约方应承担违约金等内容。

至2017年8月底，被告（反诉原告）未按约定支付原告（反诉被告）保修金，2017年9月26日，原告（反诉被告）向被告（反诉被告）发出律师函，要求其支付保修金及相应利息。但被告（反诉原告）一直未支付。

另查，原告（反诉被告）主张的保修金数额为工程造价的5%，为结算方便取整为150000元，该数额被告（反诉原告）在庭审过程中亦予以认可。

本院认为，原告（反诉被告）江西省都昌县建筑工程总公司与被告（反诉原告）九江泛鄱阳湖旅游开发有限公司签订《建筑工程施工合同》后，就已完工程进行结算达成共识并签署《关于鄱湖山庄D区结算洽商备忘录》，系双方真实意思表示，内容不违背法律、法规，具有法律约束力，双方均应履行各自义务。被告（反诉原告）按约定应支付工程保修金150000元而未支付，已属违约，故原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）支付保修金150000元及逾期支付的利息的诉请，本院予以支持；但原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）承担违约损失费用5000元，因其未提供证据证明，本院不予支持。

被告（反诉原告）反诉称原告（反诉被告）施工的该工程桩基存在严重的质量问题，被告为该不符合质量要求的桩基基础工程进行修复而产生费用339027.08元。为证明该事实，被告（反诉原告）庭审过程中提供了三组证据：证据3桩基配筋图，用以证明施工要求的正确桩基点位图；证据4实测桩基点，用以证明反诉被告的桩基施工存在严重的质量问题；证据5工程造价，用以证明反诉原告产生的桩基修复费用。本院认为，证据3、证据4为两份图纸，该图纸系被告（反诉原告）单方委托第三方制作，原告（反诉被告）未参与该过程亦不认可该两份证据，故凭该两份图纸并不足以证明涉案工程桩基存在质量问题；证据5是被告（反诉原告）方单方委托第三方制作，原告（反诉被告）未参与亦不认可，故本院不予采信。因被告（反诉原告）提供的证据不能证明其反诉的事实，故对其反诉的诉讼请求，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、限被告（反诉原告）九江泛鄱阳湖旅游开发有限公司在本判决生效后十日内一次性支付原告（反诉被告）江西省都昌县建筑工程总公司保修金150000元及利息12000元（自2017年9月1日起至2018年1月1日止），共计人民币162000元，自2018年1月2日起至欠款全部清偿之日止的利息以150000元为基数按年利率24%另行计算。

二、驳回原告（反诉被告）江西省都昌县建筑工程总公司的其他诉讼请求。

三、驳回反诉原告（本诉被告）九江泛鄱阳湖旅游开发有限公司的反诉诉讼请求。

如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费3712.80元，由原告（反诉被告）江西省都昌县建筑工程总公司承担150元，被告（反诉原告）九江泛鄱阳湖旅游开发有限公司承担3562.8元。反诉案件受理费5122元由被告（反诉原告）九江泛鄱阳湖旅游开发有限公司承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省九江市中级人民法院。

审判长　　刘建红

审判员　　石超男

审判员　　高满秀

二〇一八年九月十日

书记员　　丁丹丹