某某、某某债权人撤销权纠纷二审民事判决书

江西省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）赣民终453号

上诉人（原审第三人）：**，男，汉族，出生于1978年8月17日，住河北省保定市南市区，

委托诉讼代理人：杨森，河北佳篷律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周伟静，河北佳篷律师事务所律师。

上诉人（原审第三人）：樊志刚，男，汉族，出生于1971年10月7日，住河北省保定市新市区，

委托诉讼代理人：杨森，河北佳篷律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周伟静，河北佳篷律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：江西省都昌县建筑工程总公司。住所地：江西省都昌县东风路**号。统一社会信用代码：913604281597400193。

法定代表人：余华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨振文，江西准星律师事务所律师。

原审被告：江西天万象印刷包装有限公司。住所地：江西省都昌县多宝乡多宝街。统一社会信用代码：913604280653641123。

法定代表人：高博政，该公司执行董事。

上诉人**、樊志刚因与被上诉人江西省都昌县建筑工程总公司（以下简称都昌建筑公司）、原审被告江西天万象印刷包装有限公司（以下简称天万象公司）债权人撤销权纠纷一案，不服江西省九江市中级人民法院（2018）赣04民初26号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月10日立案后，依法组成合议庭，于2018年9月4日公开开庭审理了本案。上诉人**、樊志刚的共同委托诉讼代理人杨森、周伟静，被上诉人都昌建筑公司的委托诉讼代理人杨振文到庭参加诉讼。天万象公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**、樊志刚上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回都昌建筑公司起诉或者发回重审；2、都昌建筑公司起诉撤销抵押行为属于典型的非财产案件，应按件计收诉讼费，一审案件受理费高达8.4万元，涉嫌违法，应予纠正。3、本案一、二审诉讼费用由都昌建筑公司承担。事实和理由：一审法院故意回避上诉人与天万象公司已经存在的4000万元真实借贷，以及延期办理抵押登记的客观情形，故意割裂真实抵押借款与办理抵押登记手续之间的延续，仅凭对2014年12月1日《抵押借款合同》的形式审查，就剥夺上诉人4000万元抵押权，错误认定事实和适用法律，枉法裁判，严重损害了上诉人的利益。1、一审判决没有法律依据。本案为债权人撤销权纠纷，而撤销抵押权，属于债权人行使撤销权的延伸。撤销抵押权规定于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六十九条，但一审判决除了引用《中华人民共和国合同法》第七十五条外，没有引用其他相关的直接法律依据。撤销权案件的审理，应当依据《中华人民共和国合同法》第七十四条的规定，审查债务人有无放弃到期债权、无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产的行为，或者依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六十九条，审查普通债权人清偿债务时恶意串通给其他债权人造成损害四个方面，但一审法院根本没有对以上两个方面进行审理、审查，跳出法律的范畴，自行其是，所做判决，缺乏法律支撑；2、断章取义，故意忽略已经发生的4000万元借贷。从上诉人对天万象公司的债权形成数额、原因、过程和双方的一致意思表示，可以看出2014年12月1日办理抵押登记时签订的《抵押借贷合同》就是对既往债务的延续，而不是凭空设立的新的借贷关系。一审法院仅以2014年12月1日《抵押借贷合同》签订后，**、樊志刚未向天万象公司发放4000万元贷款，因此抵押权无设立基础。但是却回避已经发生3885万元贷款事实，回避双方的抵押约定，回避天万象公司的认可、陈述，回避河北的债权人千里迢迢来到九江办理抵押登记的急迫情形，回避都昌县房管局的制式抵押合同。一审中，借款双方均表示：2014年12月1日的抵押行为是之前借贷关系的延续，只是为了顺利办理抵押登记，应都昌县房管部门的要求，重新签订的《抵押贷款合同》。按一审法院理解，这是全新的借款合同，和之前的借款没有关系。这是荒谬、不合常理、断章取义的。已经出借的4000万元贷款，天万象公司尚未归还，再出借新的，如此巨额资金没有可能；借贷双方早有抵押约定，天万象公司已把产权证书抵押在上诉人处；设定新的债务，签订空押的《抵押贷款合同》，天万象公司也不会认可；本案没有证据证明天万象公司与**、樊志刚恶意串通，恶意抵押。3、根据《中华人民共和国合同法》第七十四条，撤销权的行使范围应以债权人的债权为限。都昌建筑公司的债权总额为1042万元，即使行使撤销权，也应当在此限额内，上诉人的债权（抵押权）合计4000万元，一审法院用1000万元的债权数额撤销了4000万元的抵押权，法律适用明显错误；4、本案属于非财产案件，应按件收取诉讼费。本案系都昌建筑公司为实现权利而提起的确认之诉，并不涉及所涉债权债务的实际履行，故应按非财产案件收费。根据《诉讼收费交纳办法》第十三条第一款第二项之规定，诉讼费用应当按每件50-100元收取。一审法院收取案件受理费84925元，并判决天万象公司与上诉人共同负担84000元，明显错误。综上，一审法院认定事实、适用法律错误，判决没有法律依据。请二审法院公正审理，依法裁判。

都昌建筑公司答辩称：1、本案的基础事实是本案一审被告天万象公司在拖欠都昌建筑公司的工程款且无力偿还的情况下，反而将其全部不动产（5栋房屋）一并抵押给**、樊志刚，致无任何财产可供执行，严重损害了都昌建筑公司的利益；2、一审法院从借款人、借款期限、借款方式等借贷关系关键性因素差异角度，认定**、樊志刚所称的在《民间抵押借贷合同》签订前对天万象公司形成的借贷关系与《民间抵押借贷合同》项下的借贷关系不属于同一笔借贷关系，完全符合事实。一审法院在认定上述事实的基础上，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十九条的规定，认定**、樊志刚的抵押无设立基础，完全符合法律规定；3、即使根据**、樊志刚在上诉状中所提及的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六十九条规定，一审判决判定撤销抵押权也符合该条的法律规定。首先，该抵押设定造成的后果是天万象公司无可供执行的财产，损害了都昌建筑公司的合法权益；其次，从常理上分析，**、樊志刚与天万象公司之间构成了恶意串通；4、**、樊志刚认为根据《中华人民共和国合同法》第七十四条，撤销权的行使范围应以债权人的债权为限，但是，**、樊志刚在《民间抵押借贷合同》中作为共同借款人，抵押时并未将多个产权证号分开抵押，取得的他项权证号为20141390，仅为一个抵押权，无法分割，都昌建筑公司显然有权对该抵押权行使撤销权，故一审判决并无不当，未违反法律规定；5、关于诉讼费收费标准问题，**、樊志刚认为本案属于非财产案件，应按非财产案件的标准收费，答辩人认为该事项不属于二审的上诉和审理范围，该上诉事项不符合民事诉讼法的相关规定，应当予以驳回。综上，请求二审法院维持一审判决。

天万象公司未到庭，也未进行书面答辩。

都昌建筑公司在一审提出诉讼请求：1、因天万象公司以其全部不动产抵押担保虚假债务而损害债权人利益（债权10420881.7元）致无法强制执行，请求判决撤销天万象公司与**、樊志刚基于2014年12月1日双方签订的《民间抵押借贷合同》所作的抵押行为。2、判决天万象公司与**、樊志刚共同赔偿都昌建筑公司因行使撤销权所需的必要费用（律师代理费）10万元。3、判决天万象公司及**、樊志刚负担本案一切诉讼费。

一审法院查明，一、天万象公司**、樊志刚之间的借贷、抵押关系。（一）天万象公司与**的借贷、抵押关系。1、2013年4月26日，徐某,4代表天万象公司与**签订《借款合同》一份，约定：天万象公司向**借款3000万元，期限自2013年3月11日至2014年3月10日，月利率为2.1%；合同签订时，**已向天万象公司发放贷款390万元；贷款汇至天万象公司指定的银行账户（徐某,4中国农业银行高碑店支行6228451260023336717）；待天万象公司土地房产具备抵押条件时，及时抵押给**做借款担保。该合同出借人处由**签字，借款人处由徐某,4签字，并加盖天万象公司公章。2013年3月11日至2013年10月28日，**通过相玉霞的中信银行账户（相玉霞出具证明，其名下中信银行账号为62×××62的银行账户，系**为其办理。开卡后由**使用，该账户内的资金，均为**所有）陆续向徐某,4的中国农业银行账户汇款2315万元。2、2014年3月1日，**与天万象公司签订了《补充协议》，约定：双方于2013年4月26日签订的借款合同，**实际向天万象公司支付借款2885万元，经双方确认，天万象公司仍欠本息共计3000万元。双方同意，将借款期限延长至2015年3月10日，同时，双方另行签订抵押合同，由借款人对上述借款提供足额抵押担保。3、2014年3月1日，**与天万象公司签订《抵押合同》，其中1.1条约定，2013年4月26日**与天万象公司签订借款合同（主合同），由天万象公司向**借款3000万元。现天万象公司同意提供本公司名下不动产为该笔借款作抵押担保。第3.1条抵押物土地证号：都国用[2013]第4**号，房产证号：000029—××3。4、2014年12月1日，天万象公司（借款人和抵押人）与**、樊志刚（贷款人）签订《民间抵押借贷合同》。约定：“借款人借款金额4000万元；贷款人于2014年12月1日将本合同约定的贷款一次性足额发放给借款人；贷款期限2014年12月1日至2015年11月30日；贷款人承诺：按本合同约定的时间、数额发放贷款”。同日，天万象公司与**、樊志刚向都昌县房地产产权交易中心递交《房地产抵押权设立登记申请表》，申请对“多宝000029—××3”号房产设立抵押登记；债务履行期（债务确定期间）2014.12.1—2015.11.30；被担保债务数为4000万元。备注：土地证都国用（2013）第474号。后都昌县房地产管理部门核发了抵押权人为**、樊志刚的他项权利证书，证号为20141390。（二）天万象公司与卓越公司、樊志刚的借贷、抵押关系。1、2013年12月13日，徐某,4与保定市新市区卓越小额贷款有限公司（后名称变更为保定市竞秀区卓越小额贷款有限公司，以下简称“卓越公司”，樊志刚系卓越公司的股东之一）签订《借款合同》，约定，徐某,4向卓越公司借款1000万元，期限为2013年12月13日至2014年2月12日；利率为年月利率2.4%。徐某,4提供的银行结算账户为：苏鹏中信银行保定分行东风路支行6226981800745339。徐某,4以抵押方式提供担保，担保物：都国用（2013）第474号；（集镇）房权证多宝字第××号。该合同借款人处仅有徐某,4的个人签名，贷款人处加盖了卓越公司公章。2013年12月13日—2013年12月20日，卓越公司通过其员工李艳辉、张燕燕的银行账户向苏鹏的银行账户共计汇款1000万元。2、2014年12月1日，天万象公司（借款人和抵押人）与**、樊志刚（贷款人）签订《民间抵押借贷合同》。约定：“借款人借款金额4000万元；贷款人于2014年12月1日将本合同约定的贷款一次性足额发放给借款人；贷款期限2014年12月1日至2015年11月30日；贷款人承诺：按本合同约定的时间、数额发放贷款”。同日，天万象公司与**、樊志刚向都昌县房地产产权交易中心递交《房地产抵押权设立登记申请表》，申请对“多宝000029—××3”号房产设立抵押登记；债务履行期（债务确定期间）2014.12.1—2015.11.30；被担保债务数为4000万元。备注：土地证都国用（2013）第474号。后都昌县房地产管理部门核发了抵押权人为**、樊志刚的他项权利证书，证号为20141390。3、卓越公司出具《证明》，明确：樊志刚是卓越公司的股东；2013年12月13日，徐某,4向我公司借款1000万元，约定天万象公司将名下的五处房产进行抵押担保。2014年12月1日，樊志刚在我公司授权范围内以个人名义与天万象公司办理抵押登记手续，天万象公司知道樊志刚是我公司委托的代理人，并认可我公司是实际的抵押权人。樊志刚在办理抵押登记手续时，与天万象公司公司签订的借款合同中所涉及的1000万元贷款与徐某,4向我公司的借款系同一笔债务，樊志刚不会以个人名义向天万象公司主张债权。

二、都昌建筑公司与天万象公司之间的债权债务关系及其他案件事实。1、已发生法律效力的都昌县人民法院于2017年9月1日所制作的（2017）赣0428民初814号民事判决，案由为建设工程施工合同纠纷。都昌县人民法院查明：都昌建筑公司承建天万象公司办公楼、厂房及附属工程等工程项目。2013年8月27日，该工程竣工验收合格，并于2013年11月15日办理产权登记，所有权人为天万象公司。（都昌建筑公司将都国用（2013）第474号土地证，（集镇）房权证多宝字第××号房产证复印件在该案中作为证据提交）该案判决内容为：天万象公司于判决生效后十日内向都昌建筑公司一次性支付工程欠款7243820元及利息2542061.7元；自2017年4月1日起至实际清偿之日止的利息，按实际欠款及月利率1.5%另行计算；天万象公司于判决生效后十日内向都昌建筑公司支付材料款3000元。但在该民事判决中，并未判决都昌建筑公司对（集镇）房权证多宝字第××号房产证项下的建筑工程享有优先受偿权。2、已发生法律效力的都昌县人民法院于2017年9月1日所制作的（2017）赣0428民初780号民事判决，案由为建设工程施工合同纠纷。判决主文：天万象公司于判决生效后十日内一次性返还都昌建筑公司履行保证金40万元及利息232000元，并自2017年4月5日起至实际清偿之日止的利息，按月利率2%另行计算。3、都昌建筑公司后向都昌县人民法院申请强制执行上述已生效的两份民事判决，都昌县人民法院于2017年10月27日告知都昌建筑公司，被执行人天万象公司的全部不动产于2014年12月1日办理了抵押登记，抵押权人为**、樊志刚，他项权证号为20141390，目前天万象公司无其他财产可供执行。后，都昌建筑公司提出本案诉讼，实际支付律师费2万元。4、其他案件事实。根据都昌县人民法院执行部门的查询结果，天万象公司的多个银行账户自2014年12月至2015年11月，几乎未发生交易往来。都昌县地方税务局第五分局2017年10月26日出具《证明》：“天万象公司自2014年至今在我分局无纳税记录”。

另查明，天万象公司成立于2013年4月份，成立时，徐某,4为天万象公司的股东，其投资额为540万元，占公司股份90%。2013年4月8日，天万象公司的法人代表由徐某,4变更为荆茜。2014年12月19日，天万象公司股东由徐某,4、殷泽海变更为徐某,4、殷泽海、**、高博政（同时也是卓越公司股东）。2014年12月19日，天万象公司的法人代表由荆茜变更为高博政。2015年3月3日，天万象公司股东由徐某,4、殷泽海、**、高博政（卓越公司股东）变更为**、高博政。

一审法院认为，本案的第一个争议焦点：2014年12月1日，天万象公司与**、樊志刚签订的《民间抵押借贷合同》与2013年4月26日，天万象公司与**签订的《借款合同》、2014年3月1日天万象公司与**签订的《补充协议》、《抵押合同》之间的关系。上述《民间抵押借贷合同》与2013年12月13日，徐某,4与卓越公司签订的《借款合同》之间的关系。上述《民间抵押借贷合同》是否实际履行。都昌建筑公司认为，**、樊志刚与天万象公司在2013年期间签订的《借款合同》、《补充协议》等与2014年天万象公司与**、樊志刚签订的《民间抵押借贷合同》是不同的事实，没有直接关系。天万象公司认为，其与**、樊志刚之间的借贷关系是真实的，只是在2014年办理抵押登记时，要按照都昌县房管局的要求用固定借款合同的版本办理抵押登记。樊志刚认为，2014年12月1日的《民间抵押借贷合同》中所涉的4000万元借款，卓越公司享有独立的1000万元债权，樊志刚只是受托人。该1000万元债权是基于2013年12月13日，徐某,4与卓越公司签订的《借款合同》所产生并已实际发生。因此2013年12月13日的《借款合同》是主合同，2014年12月1日的《民间抵押借贷合同》是担保从合同。**认为，2013年4月26日，其与天万象公司之间签订的借款合同已实际履行，双方在2014年3月1日签订了补充协议，约定上述欠款延期并增加抵押。双方并于2014年12月1日办理抵押登记。一审法院认为，一、2014年12月1日，樊志刚（樊志刚认可实际债权人为卓越公司）与天万象公司之间的1000万元借贷关系，与2013年12月13日，徐某,4与卓越公司的1000万元借贷关系是两个独立的借贷关系，2014年12月1日《民间抵押借贷合同》中涉及樊志刚的1000万元借贷关系未实际履行。理由如下：1、2013年12月13日《借款合同》相对方为徐某,4个人和卓越公司，该合同并未加盖天万象公司的公章，且徐某,4在2013年12月13日已经不是天万象公司的法定代表人，该合同只能认定为徐某,4个人借款，并且该合同约定的借款期限为2013年12月13日至2014年2月12日，合同项下的1000万元借贷资金进入的是“苏鹏”的银行账户，未进入天万象公司银行账户。2、2014年12月1日的《民间抵押借贷合同》，涉及樊志刚的债权金额虽为1000万元，但借款人是天万象公司，约定的借款期限为2014年12月1日至2015年11月30日，但没有实际借贷资金进入天万象公司银行账户。因此，比较上述两份合同的借款人不同、借款期限不同，故根据现有证据，不足以认定该两份合同项下的1000万元借贷资金为同一笔借贷关系，故2014年12月1日，樊志刚未按照《民间抵押借贷合同》的约定实际履行出借1000万元资金给天万象公司的合同义务。

二、2014年12月1日，《民间抵押借贷合同》中**与天万象公司之间的3000万元借贷关系，与2013年4月26日**与天万象公司之间的3000万元借贷关系，亦是两个独立的借贷关系。2014年12月1日的3000万元借贷关系未实际履行。理由如下：1、2013年4月26日，**与天万象公司约定的借贷资金为3000万元，借款期限为2013年3月11日至2014年3月10日（后延期至2015年3月10日），借贷资金从2013年3月至2013年10月，由相玉霞银行账户陆续多次多笔进入徐某,4的个人银行账户；而2014年12月1日《民间抵押借贷合同》约定的借款期限为2014年12月1日至2015年11月30日，且贷款方式为：贷款人（即**）于2014年12月1日将本合同约定的贷款一次性足额发放给借款人（即天万象公司）。但天万象公司在2014年12月1日没有3000万元资金进入其银行账户。2、《民间抵押借贷合同》第十条中约定，贷款人承诺：按本合同约定的时间、数额发放贷款。但实际上**并未按该合同约定向天万象公司发放贷款；3、**认为2014年12月1日，其和天万象公司是应都昌县房管局的要求，签订该局制式文本《民间抵押借贷合同》，目的是为了顺利办理抵押登记。但天万象公司和**该抗辩意见仅有当事人的陈述，无其他证据予以佐证。因此，从两份合同的贷款方式、贷款期限等方面，难以认定该两份合同项下的借贷资金就是同一笔借贷关系，故2014年12月1日，**未按照《民间抵押借贷合同》的约定实际履行出借3000万元资金给天万象公司的合同义务。

本案第二个争议焦点：本案所涉的抵押行为是否可以撤销。一审法院认为：一、本案都昌建筑公司系普通债权人。都昌建筑公司与天万象公司之间的建设工程施工合同纠纷一案，都昌县人民法院作出了（2017）赣0428民初780号、814号民事判决并已生效，但在上述民事判决中，并未判决都昌建筑公司对（集镇）房权证多宝字第××号房产证项下的建筑工程享有优先受偿权，故都昌建筑公司对天万象公司享有的债权为普通债权，因此**、樊志刚关于都昌建筑公司的工程款优先其抵押权受偿的抗辩意见，不予支持。二、天万象公司除被抵押财产外，无其他财产可供执行。本案都昌建筑公司向都昌县人民法院申请强制执行（2017）赣0428民初780号、814号民事判决。在执行过程中，都昌县人民法院于2017年10月27日向都昌建筑公司作出《财产调查告知函》，查明“被执行人天万象公司在房管部门登记的全部不动产（五栋，都昌房权证县城字第××号、19××30号、19××31号、19××32号、19××33号）于2014年12月1日办理了抵押登记，抵押权人为樊志刚、**，他项权证号为20141390，该不动产已被查封。本院已确认上述被执行人目前无其他财产可供执行”。三、根据第一个焦点问题所阐述，本案所涉的2014年12月1日的《民间抵押借贷合同》未实际履行。民间借贷合同系实践性合同，合同自出借人将借贷资金交付给借款人时生效。**、樊志刚没有按照《民间抵押借贷合同》的约定，在2014年12月1日将借贷资金4000万元一次性足额发放给借款人天万象公司，故案涉《民间抵押借贷合同》中所涉及的借贷关系并未生效、实际履行。四、**、樊志刚抵押权无设立基础。根据《物权法》第179条的规定，抵押是指“为担保债务的履行….债权人有权就该财产优先受偿”。因此，抵押权设立的初衷和法律基础即为担保债权人债权的实现，担保债务的履行。当事人之间如果没有债权债务关系，抵押权即失去了设立的基础。本案中，根据**、樊志刚提交给都昌县房管局的《房地产抵押权设立登记申请表》中所载：“债务履行期为2014.12.1—2015.11.30，被担保债务数4000万元”，但**、樊志刚却没有按照2014年12月1日《民间抵押借贷合同》的约定，履行向天万象公司出借4000万元的合同义务。因此，**、樊志刚的抵押权无设立基础。

综上，都昌建筑公司作为天万象公司的普通债权人，在申请强制执行天万象公司财产时，得知天万象公司全部可供执行的财产已全部抵押给**、樊志刚，天万象公司已无其他财产可供执行。但**、樊志刚并没有按照2014年12月1日的《民间抵押借贷合同》的约定履行向天万象公司出借4000万元的合同义务，故**、樊志刚的抵押权无设立基础，该抵押权的设立已造成都昌建筑公司的合法债权无可供执行的其他财产，侵犯了都昌建筑公司的合法权益，都昌建筑公司在知晓撤销事由后一年内向法院起诉申请撤销该抵押行为，符合法律规定，予以支持。都昌建筑公司要求天万象公司与**、樊志刚赔偿都昌建筑公司的律师费，因无当事人的约定和法律规定，不予支持。据此，依照《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、《中华人民共和国合同法》第七十五条之规定，判决：一、撤销天万象公司与**、樊志刚2014年12月1日《民间抵押借贷合同》“第二部分抵押”条款（第十二条至第二十三条）所约定的抵押行为；二、驳回都昌建筑公司的其他诉讼请求。案件受理费84925元，由天万象公司、**、樊志刚共同负担84000元，由都昌建筑公司负担925元。

二审中，都昌建筑公司、天万象公司均未提供新证据。**、樊志刚申请证人徐某,4出庭作证，本院予以准许。徐某,4陈述，天万象公司和其个人向**、卓越公司借了4000万元，其个人或天万象公司提供担保。所借款项均转入其个人账户，部分用于天万象公司，部分用于其个人开办的其他公司。除了案涉所欠**、樊志刚及都昌建筑公司的债务外，天万象公司及其个人还欠3000多万元债务。除了抵押给**、樊志刚的财产外，天万象公司已没有其他财产。对徐某,4的上述证言，**、樊志刚和都昌建筑公司当庭进行了质证。本院认为，徐某,4的证言与本案其他相关证据和事实可以相互印证，其所陈述的事实可以确认。

对一审法院查明的其他事实，本院二审予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为天万象公司与**、樊志刚依据2014年12月1日签订的《民间抵押借贷合同》所为的抵押行为是否应予撤销？对此，本院分析评述如下：

本案系债权人撤销权纠纷，都昌建筑公司诉请撤销天万象公司与**、樊志刚基于2014年12月1日签订的《民间抵押借贷合同》所为的抵押行为。理由是天万象公司以其全部不动产抵押担保虚假债务致使都昌建筑公司1042余万元债权无法强制执行，从而损害了都昌建筑公司的利益。基于都昌建筑公司的上述诉请，案涉抵押行为能否撤销，应当依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六十九条的规定来判断。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六十九条规定：“债务人有多个普通债权人的，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为”。据此，就本案而言，案涉抵押行为能否撤销，要看该抵押行为是否构成恶意抵押。一般而言，恶意抵押的构成要件为：1、债务人存在多个普通债权人且债权已届清偿期；2、债务人将其全部或者部分财产抵押给其中一个债权人，且丧失了履行其他债务的能力；3、债务人与债权人之一有恶意串通行为。综合本案事实，可以认定案涉抵押行为构成了恶意抵押。首先，天万象公司存在多个债权人，且多笔债权已届清偿期。都昌建筑公司在一审提供的相关财产保全裁定和执行裁定等证据证明，天万象公司除欠付都昌建筑公司工程款外，还对刘书玲、河北物流集团担保有限公司、山东世纪阳光纸业集团有限公司以及**、樊志刚等负有债务。徐某,4在二审的证言也印证了这一事实。且现有证据证明，案涉抵押行为发生时，都昌建筑公司、刘书玲、河北物流集团担保有限公司、山东世纪阳光纸业集团有限公司等债权人的债权已届清偿期；其次，天万象公司除了案涉抵押物外，基本上无其他财产用于偿还其他债务。即天万象公司已将全部财产抵押给了**、樊志刚，因而丧失了履行其他债务的能力。江西省都昌县人民法院2017年10月27日给都昌建筑公司的《财产调查告知函》也已经证实了该事实；再次，**、樊志刚与天万象公司存在恶意串通：（1）**、樊志刚与天万象公司、徐某,4之间关系特殊。徐某,4及其相关公司与**、樊志刚（卓越公司）之间存在借贷和其他经济关系。天万象公司成立于2013年4月份，成立时，徐某,4为天万象公司的股东，其投资额为540万元，占公司股份90%。2013年4月8日，天万象公司的法定代表人由徐某,4变更为荆茜。2014年12月19日，天万象公司股东由徐某,4、殷泽海变更为徐某,4、殷泽海、**、高博政（同时也是卓越公司股东）。2014年12月19日，天万象公司的法定代表人由荆茜变更为高博政。2015年3月3日，天万象公司股东由徐某,4、殷泽海、**、高博政（卓越公司股东）变更为**、高博政。而樊志刚自认其对天万象公司的债权实际属于卓越公司，也就是说，**、樊志刚（卓越公司）既是天万象公司的债权人，又是天万象公司的实际控制人,基于这种关系，双方存在串通的可能和便利；（2）如**、樊志刚所述，其对天万象公司的4000万元债权分别形成于2013年3月至12月期间，债权形成时尚无抵押担保。经查，该4000万元债权2885万元系天万象公司向**所借，徐某,4作为保证人。天万象公司承诺以其房屋抵押担保，但未办理抵押登记手续。1000万元系徐某,4个人向卓越公司所借，徐某,4承诺以天万象公司房屋抵押担保。但天万象公司未与卓越公司签订抵押担保合同。2014年12月1日，**、樊志刚与天万象公司签订《民间抵押借贷合同》，约定天万象公司自愿以其所拥有并有处分权的位于多宝乡多宝新镇、建筑面积为17735.16平方米、建成年代为2013年、产权证字号为000029、000030、000031、000032、000033的合法房产抵押给贷款人，并在都昌县房产管理局办理了抵押登记。《民间抵押借贷合同》实际是把原分别由天万象公司和徐某,4所借的款项，统一归属于天万象公司的债务。把徐某,4个人之债归属于天万象公司之债，并以天万象公司的资产设立抵押，该行为本身就构成对天万象公司其他债权人权益的侵害。双方主观上存在恶意。而且从债权形成的时间和办理抵押登记的时间看，案涉抵押行为属于事后抵押。对于债务人将全部财产为债权人之一设定的事后抵押，审判实践中一般可以直接推定为债务人与债权人之间存在恶意串通。

综上，案涉抵押行为构成恶意抵押，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六十九条之规定可以撤销。都昌建筑公司诉请撤销案涉抵押行为，应予以支持。

**、樊志刚上诉提出根据《中华人民共和国合同法》第七十四条，撤销权的行使范围应以债权人的债权为限。都昌建筑公司的债权总额为1042万元，即使行使撤销权，也应当在此限额内。对此本院认为，案涉抵押财产是整体抵押，并未分开抵押，抵押登记部门也只颁发了一个他项权利证书，无法分割。故案涉抵押行为只能一并撤销。撤销后，当事人可就都昌建筑公司等债权人债权限额以外的部分重新办理抵押。

另外，本案都昌建筑公司诉请撤销案涉抵押行为，该抵押行为涉及具体的财产金额，故本案属于财产案件，应按都昌建筑公司诉请撤销的抵押行为所涉及财产的金额计收案件受理费。**、樊志刚上诉提出本案属于非财产案件，应按件收取诉讼费，理由不能成立。

综上，**、樊志刚的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。原审判决认定事实清楚，法律条文引用虽有不妥，但裁判结果正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费84325.29元，由**、樊志刚负担。

本判决为终审判决。

审判长　　胡国运

审判员　　郭卫斌

审判员　　吴玉萍

二〇一八年九月七日

书记员　　张　英

附：本案适用的有关法律条文

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》

第六十九条债务人有多个普通债权人的，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》

第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。