九江泛鄱阳湖旅游开发有限公司、*都昌县建筑工程总公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

***九江市中级人民法院

民事判决书

（2018）赣04民终2099号

上诉人（原审被告、反诉原告）：九江泛鄱阳湖旅游开发有限公司，住所地***都昌县都昌镇东风大道489号，统一社会信用代码913604***75423767XC。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王剑，该公司员工，特别授权。

委托诉讼代理人：***，该公司员工，一般代理。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：***都昌县建筑工程总公司，住所地***九江市都昌镇东风路67号，统一社会信用代码913604***1***74001***。

法定代表人：**，该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，北京市京师（南昌）律师事务所律师，特别授权。

上诉人九江泛鄱阳湖旅游开发有限公司（以下简称鄱阳湖公司）因与被上诉人***都昌县建筑工程总公司（以下简称都昌建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服***都昌县人民法院（2018）赣04***民初344号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

上诉人鄱阳湖公司上诉请求：一、撤销***都昌县人民法院（2018）赣04***民初344号民事判决，改判驳回被上诉人要求上诉人支付15万元保修金和按年24％付息及违约金5千元的一审诉讼请求，并依法支持上诉人在一审提出要求被上诉人向上诉人赔偿339，027.08元修复费用和支付上诉人违约金295，226.55元的反诉请求，或将本案依法发回重审。二、本案一审、二审案件诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决未认定被上诉人存在施工质量问题，是认定事实严重错误。1.在上诉人发现被上诉人施工的桩基存在严重的质量问题后，即电话通知了被上诉人，被上诉人还派人到工地进行查看，当时对其施工的质量问题是明确予以认可的，并表示其在退场不再到上诉人工地进行修复，提出由上诉人自行修复再结算费用。2.在被上诉人明确承认质量问题且有15万元质保金在上诉人处，故上诉人基于工程紧急因素，就在未书面通知被上诉人情况下（上诉人认为被上诉人明确认可质量问题而无必要）而委托第三方测量后进行桩基的修复与加固。3.在一审中上诉人举证了桩基配筋图、实测桩基点及工程造价，用以证明被上诉人存在质量问题，由于被上诉人不认可，一审法院对此不采信，是一审法院偏向被上诉人。首先，上诉人举证的实测桩基点，该证据是真实客观的，上诉人不是在被上诉人起诉后委托第三方进行测量的，不存在任何伪造的可能，不能因被上诉人不认可而否定证据的客观真实性。而且上诉人在测量后对桩基进行了修复与加固，如果不存在质量问题上诉人又何必对案涉被上诉人施工的桩基进行后续的修复与加固？再即便被上诉人不认可，但为查明案件事实和正确审理本案，一审法院应依职权前往测量的第三方进行调查取证，或至少要向上诉人进行释明，让上诉人进一步举证（包括申请进行测量的第三方到庭作证），提供测量的原始数据等，而不是简单粗暴的认定不存在质量问题。其次，建筑工程的质量是关系到居住人的人身和财产安全，本案中被上诉人施工的桩基是否存在质量问题，是案件审理的重中之重。即便一审法院认为上诉人在诉讼中未能充分举证证明，审判人员也必须主动查明案涉桩基是否有质量问题，该质量问题是否由被上诉人承担责任。再次，一审法院对上诉人举证的工程造价认为是单方制作而不予采信，是认定事实的严重错误。并不是所有的单方制作证据均无法律效力，再即便一审法院认为该单方制作证据不具有证明力，也应向上诉人释明，要求上诉人申请对修复与加固的费用进行相关司法鉴定，但一审法院却草草认定有利于被上诉人的所谓事实而匆忙进行了错误的本案判决。最后，由于在一审法院未依法行使释明权而存在审判程序违法的前提下，上诉人请求二审对一审诉讼中上诉人提交证据的真实性进行核实或鉴定，对一审中上诉人损失费用委托进行相关司法鉴定，以维护上诉人合法权益。

二、一审判决错误支持了被上诉人的诉讼请求和错误驳回上诉人的反诉请求。由于一审法院未正确认定被上诉人存在桩基质量问题，导致错误判决上诉人需向被上诉人支付保险金及相应利息，同时完全驳回上诉人的反诉请求并错误判决由上诉人承担一审案件的绝大部分诉讼费用。一审程序存在重大违法。一审法院认定是否存在桩基质量问题上，未客观真实地进行审查，尤其未向上诉人行使释明权，使上诉人在诉讼中丧失法定的诉讼权利。

综上，一审判决认定事实严重错误、程序违法并导致判决结果错误，恳请二审法院查明事实后改判支持上诉人的全部上诉请求，或将本案发回重审，以维护上诉人的合法权益。

被上诉人都昌建筑公司辩称，一、一审法院认定事实清楚，不存在上诉人所称的认定事实错误。在订立《建设工程施工合同》及《补充协议》后，被上诉人在施工过程中依约定和设计图纸进行规范施工，自始至终从未收到过被答辩人关于质量不合格的任何通知或函件。工程施工完工后双方就已完工的工程量及价款进行了结算，并签署了《关于鄱湖山庄D区结算洽商备忘录》。该备忘录系双方真实意思表示，具有法律效力，其条款内容理应得到双方遵守。一审过程中，上诉人反诉称的桩基存在质量问题，但其始终没有任何有力证据予以佐证，也没有在一审举证期限届满前向一审法院提出司法鉴定申请，无法举证桩基质量存在问题。其提供的《桩基配筋图》以及《实测桩基点》等证据皆是单方面委托第三方制作，被上诉人均未参与，故无法认可。故一审法院结合本案实际不予采信上述证据，认定被上诉人施工工程符合质量合格标准，并据此判决上诉人支付被上诉人15万元保修金及相应利息，具有事实及法律依据，事实认定清楚，不存在上诉人所称的事实认定错误。

三、一审法院适用法律正确，不存在程序违法。在事实认定清楚的前提下，一审法院判决驳回上诉人的反诉请求符合法律规定，不存在任何适用法律错误，亦不存在程序违法之处。法院作为中立的审判机构，在未经法律明确规定情况下，不得任意主动地行使释明权。在本案中，就上诉人提出的所谓损失，其已经提供了工程造价单等相关证据，证据效力法院未经实体审查无法判定，故不具有释明的法定义务。但由于是在本案立案之后由上诉人单方制作的工程预算书，故对于该工程造价的真实性、合法性及关联性被上诉人均不予认可，法院在此情况下根据证据规则决定不予采信，完全符合法律规定。且该证据直接涉及到案件的实体审判，根据“谁主张，谁举证”的举证原则，在未有法律明确规定的情况下，一审法院并没有主动释明的义务，故一审法院不存在应该释明未依法释明的程序违法的问题。且一审过程中上诉人就所谓的损失，同样并未提出有力证据证明，故法院驳回其反诉请求具有法律依据。

综上所述，一审法院案件事实认定清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉请求并无事实及法律依据，请求驳回其上诉。

都昌建筑公司向一审法院起诉请求：一、判令鄱阳湖公司立即向都昌建筑公司支付保修金15万元及利息（利息以15万元为基数，按年息24％自2017年9月1日起计算，暂算至2018年1月1日为12，000元，计算至鄱阳湖支付全部款项之日止）；二、判令鄱阳湖公司承担违约损失费用5000元；三、本案的诉讼费用由鄱阳湖公司承担。

鄱阳湖公司向一审法院反诉请求：判令都昌建筑公司赔偿鄱阳湖公司因桩基质量问题产生的修复费用339，027.08元，支付双方约定的违约金295，226.55元，本案含鉴定费用在内的反诉费用等均由都昌建筑公司承担。

一审法院认定事实：都昌建筑公司与鄱阳湖公司于2015年2月11日签订《建筑工程施工合同》及补充协议，约定由都昌建筑公司承包鄱阳湖公司发包的位于都昌县猪脑山的都昌鄱湖山庄工程，并对承包范围、承包方式、工程进度、付款方式、工程质量、违约责任等进行了约定。其中第二部分“通用条款”第四条约定，双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定。

2017年1月10日，都昌建筑公司与鄱阳湖公司就鄱湖山庄D区已完工程进行了结算，并于2017年3月22日签署《关于鄱湖山庄D区结算洽商备忘录》，该备忘录载明：甲方：九江泛鄱阳湖旅游开发有限公司，乙方：都昌县建筑工程总公司。甲乙双方于2017年1月10日就鄱湖山庄已完工程结算、现场及工程验收资料移交等事宜，经过协商讨论，达成如下共识：（一）该工程造价（含税）合计为2，952，265.46元；（二）停工期间补偿费（含税）494，644元，保证金2，276，220元，其利息199，169.3元，计2，970，033.3元。上述（一）、（二）两项金额合计5，922，298.76元；（三）双方交接事项：……5.配合甲方指定的后续施工单位完成7号楼桩基交接，如固桩基质量产生的费用由乙方承担。6.本协议签订时，甲方支付乙方人民币272万元，余款自2017年1月10日起按年利率24%计息。2017年2月底前支付工程造价的95%及停工补偿的100%；工程造价的5%作为保修金，到2017年8月底付清。如甲方未按期支付，逾期支付部分按年利率24%计息给乙方。……8.如因一方违约而导致对方起诉解决的，违约方应承担违约金等内容。

至2017年8月底，鄱阳湖公司未按约定支付都昌建筑公司保修金，2017年9月26日，都昌建筑公司向鄱阳湖公司发出律师函，要求其支付保修金及相应利息。但鄱阳湖公司一直未支付。

另查，都昌建筑公司主张的保修金数额为工程造价的5%，为结算方便取整为150，000元，该数额鄱阳湖公司在庭审过程中亦予以认可。

一审法院认为，都昌建筑公司与鄱阳湖公司签订《建筑工程施工合同》后，就已完工程进行结算达成共识并签署《关于鄱湖山庄D区结算洽商备忘录》，系双方真实意思表示，内容不违背法律、法规，具有法律约束力，双方均应履行各自义务。鄱阳湖公司按约定应支付工程保修金150，000元而未支付，已属违约，故都昌建筑公司要求鄱阳湖公司支付保修金150，000元及逾期支付的利息的诉请，一审法院予以支持；但都昌建筑公司要求鄱阳湖公司承担违约损失费用5000元，因其未提供证据证明，不予支持。

鄱阳湖公司反诉称都昌建筑公司施工的该工程桩基存在严重的质量问题，其为该不符合质量要求的桩基基础工程进行修复而产生费用339，027.08元。为证明该事实，鄱阳湖公司庭审过程中提供了三组证据：证据3桩基配筋图，用以证明施工要求的正确桩基点位图；证据4实测桩基点，用以证明都昌建筑公司的桩基施工存在严重的质量问题；证据5工程造价，用以证明产生的桩基修复费用。一审本院认为，证据3、证据4为两份图纸，该图纸系鄱阳湖公司单方委托第三方制作，都昌建筑公司未参与该过程亦不认可该两份证据，故凭该两份图纸并不足以证明涉案工程桩基存在质量问题；证据5是鄱阳湖公司单方委托第三方制作，都昌建筑公司未参与亦不认可，故一审法院不予采信。因鄱阳湖公司提供的证据不能证明其反诉的事实，故对其反诉的诉讼请求，一审法院不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：“一、限被告（反诉原告）九江泛鄱阳湖旅游开发有限公司在本判决生效后十日内一次性支付原告（反诉被告）***都昌县建筑工程总公司保修金150，000元及利息12，000元（自2017年9月1日起至2018年1月1日止），共计人民币162，000元，自2018年1月2日起至欠款全部清偿之日止的利息以150，000元为基数按年利率24%另行计算。二、驳回原告（反诉被告）***都昌县建筑工程总公司的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告（本诉被告）九江泛鄱阳湖旅游开发有限公司的反诉诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3712.80元，由原告（反诉被告）***都昌县建筑工程总公司承担150元，被告（反诉原告）九江泛鄱阳湖旅游开发有限公司承担3562.8元。反诉案件受理费5122元由被告（反诉原告）九江泛鄱阳湖旅游开发有限公司承担”。

本院二审期间，鄱阳湖公司为支持其上诉主张，向本院提交了案涉工程监理公司***江信工程监理有限责任公司、后续施工单位***福宇建筑工程有限公司共同出具的情况说明一份、施工许可证一份，拟证明都昌建筑公司在桩基工程中未按图纸点位施工，造成桩基偏位严重。都昌建筑公司质证称，三性均不予认可。情况说明是由鄱阳湖公司出具，虽有两个公司的盖章，但是也不能说明工程质量存在问题。盖章的两个公司应出庭作证，光凭一张说明不能达到证明目的。对于该份证据的证明力，本院将在下文中论述。

本院认为，结合上诉人的上诉意见及被上诉人的答辩意见，本案二审争议焦点为被上诉人施工的桩基工程是否存在质量问题。上诉人鄱阳湖公司自称在2017年3月22日双方签署《关于鄱湖山庄D区结算洽商备忘录》前，就已发现桩基工程存在质量问题。本院认为，若确如上诉人鄱阳湖公司所述，则其在签订该备忘录时必然会明确桩基工程质量存在问题。但该备忘录对工程价款的结算约定得相当清晰明确，却并未明确案涉桩基工程存在质量问题，只是在第三条第5项中载明“配合甲方指定的后续施工单位完成7号楼桩基交接，如因桩基质量产生的费用由乙方承担”。且上述备忘录签订后，鄱阳湖公司直至都昌建筑公司起诉时都未向都昌建筑公司主张案涉桩基工程存在质量问题。这显然不符合常理。至于上诉人鄱阳湖公司提交的情况说明和施工许可证，本院认为，情况说明系2018年10月26日（本案二审期间）上诉人鄱阳湖公司起草后由后续施工单位及监理单位加盖公章，而后续施工单位与监理公司均与鄱阳湖公司存在利害关系，结合前述事实，上诉人鄱阳湖公司提交的证据不足以证实案涉工程桩基工程存在质量问题。

综上所述，九江泛鄱阳湖旅游开发有限公司的上诉请求不能成立，原审认定事实清楚，适用法律准确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8834.8元，由上诉人九江泛鄱阳湖旅游开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员**

二〇一八年十二月三日

法官助理***

书记员***