四川上成建筑工程有限公司与***劳动争议纠纷 二审民事判决书

四川省宜宾市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）川15民终1049号

上诉人（原审原告）：四川上成建筑工程有限公司，住所地：四川省宜宾市天柏组团中坝A1-4-10地块5幢10层1号，统一社会信用代码：91510107MA61T1ADXY。

法定代表人：金泽洪，该公司总经理。

委托诉讼代理人:芦涛，四川胜邦律师事务所律师，执业证号：15115201010267383。

委托诉讼代理人:谢政，四川胜邦律师事务所律师，执业证号：15115200810812454。

被上诉人（原审被告）：***，女，1973年12月出生，汉族，住四川省宜宾市翠屏区。

上诉人四川上成建筑工程有限公司（以下简称：上成建司）因与被上诉人***劳动争议纠纷一案，不服四川省宜宾市翠屏区人民法院（2017）川1502民初1168号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人上成建司上诉请求：1、撤销一审判决，改判上成建司不支付***双倍工资差额及经济补偿金；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、上成建司已经与***签订了“员工录用通知书”、“保密协议”、“反商业贿赂承诺书”构成的劳动合同，一审法院认定双方没有签订劳动合同属于认定事实不清；2、被上诉人因转正考核不合格，不符合公司录用条件而被上成建司劝退，不符合公司应当支付经济补偿金的情况，一审法院适用法律错误。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判。

被上诉人***书面辩称，一、上成建司应支付二倍工资。证据;1、出纳移交单；2、银行每月工资转帐明细表，证明***与上成建司存在劳动关系，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，所以上成建司应当支付***二倍工资4800元。二、上成建司应支付经济补偿金1200元。1、***于2016年7月18日应聘到上成建司上班，到2016年10月19日离开上成建司，刚好三个月时间，上班期间表现良好，10月14日***要申请转正时，上成建司有关系户介绍人到上成建司上班，所以找理由说***不符合录用条件，辞退***，并要求***写离职申请，遭到***拒绝，而且上成建司拒绝给予任何经济补偿。仲裁开庭时上成建司提供的二张A4纸打印的所谓证据，也是编造的。2、根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条、第八十三条之规定，用人单位违反《中华人民共和国劳动合同法》规定与劳动者约定试用期的，已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动支付赔偿金，所以上成建司还应支付***赔偿金4800元。3、根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十七条规定，员工在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资的解除劳动关系，经济补偿按劳动者在本单位工作年限，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿，所以上成建司不但应当支付1200元的补偿金外，还应当支付一个月的工资2400元作为赔偿。三、本案诉讼费用由上成建司承担。

上成建司向一审法院起诉请求：1.判决其不支付***二倍工资4800元；2、判决其不支付***经济补偿金1200元；3、本案诉讼费用由***承担。

一审法院认定事实：2016年7月18日***应聘到上成建司工作，工作岗位为助理会计，上成建司于当日向***发出《员工录用通知书》，聘用***任助理会计岗位工作，试用期为三个月，试用工资为2400元/月。当日上成建司、***还签订了《反商业贿赂承诺书》、《保密协议》，***即从当日开始工作。2016年10月19日，上成建司认为***上班期间有工作失误，***的《转正申请》未获批准，同时上成建司建议***自行申请离职，***予以拒绝。2016年10月19日，***与上成建司办理了工作交结，并离开上成建司。***于2016年11月17日向宜宾市劳动人事争议仲裁委托会申请仲裁，该委于2016年12月30日作出宜市劳人仲案[2016]237号仲裁裁决书，裁定由上成建司支付***二倍工资4800元；支付***经济补偿金1200元。上成建司不服该委裁决，于2017年2月21日起诉至一审法院。

一审法院认为，关于上成建司所提不应支付***未签书面劳动合同二倍工资差额的主张。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”经查，***在上成建司处工作期间，上成建司并未与其签订劳动合同。上成建司称，其是与***达成协议，试用期为三个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第一款规定：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。”经法庭当庭询问，上成建司明确表示，若试用期满合格，将与劳动者签订一年期劳动合同，据此，上成建司在与***签订“员工录用通知书”中，违反法律规定，将试用期确定为三个月，故对上成建司的主张不予支持，上成建司应支付***未签书面劳动合同二倍工资差额，***月工资为2400元，未签订劳动合同期限为2个月，一审法院确定上成建司应给付***二倍工资差额4800元。

关于上成建司诉请不应支付***经济补偿金的主张。上成建司称由于***不能胜任助理会计一职，其要求***主动离职，***予以拒绝，上成建司提交了《转正申请》予以证明。经查，《转正申请》后附注内容应属证人证言，该证人徐某未出庭作证，其证言不能单独作为认定案件事实的依据，一审法院不予采信，现有证据不能证明***有不能胜任工作的事由，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第二项：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的。”之规定，上成建司应支付***经济补偿金，***用工期限不足六个月，月工资为2400元，故一审法院确定经济补偿金为1200元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十九条、第四十六条、第四十七条、第八十二条规定，判决：一、四川上成建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付***二倍工资差额4800元；二、四川上成建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付***经济补偿金1200元。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由四川上成建筑工程有限公司负担。

二审中，上诉人上成建司、被上诉人***均未向本院提交新证据。

结合双方当事人提交的证据和在一、二审的陈述，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，综合诉辩双方的意见，归纳本案的争议焦点为：1、上成建司是否应当向***支付二倍工资差额;2、上成建司是否应当向***支付经济补偿金。

关于焦点一，2016年7月18日，***应聘到上成建司工作，工作时间为三个月，双方约定试用期为三个月。上成建司在一审诉讼中自认，按照公司惯例，若试用期满合格，公司将与***签订一年期劳动合同。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第一款“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；”、第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”之规定，上成建司应向***支付两个月未签书面劳动合同的二倍工资差额4800元（2400元×2）。

关于焦点二，上成建司主张，***在试用期间因工作疏忽为公司造成了不良后果，双方解除劳动关系的原因系***不能胜任助理会计一职，该情形不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第二项：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的。”的规定，上成建司不应向***支付经济补偿金。本案中，上成建司除提交了本公司员工徐某单方面书写的《转正申请》附言外，并未提交其他相应的证据予以佐证，现有证据不能证明上成建司的主张，应当由上成建司自行承担举证不能的不利后果。故一审法院根据***的工作时间、月工资金额认定上成建司应当向***支付经济补偿金1200元并无不当，本院予以确认。

综上，上诉人四川上成建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人四川上成建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　胡　勇

审判员　张　羽

审判员　陈伟林

二〇一七年七月十日

书记员　陈艳雪