某某与宁夏盛世佳建筑装饰工程有限公司一审民事判决书

宁夏回族自治区西吉县人民法院

民事判决书

（2019）宁0422民初1463号

原告：沙红岩，男，1963年5月1日出生，回族，个体工商户，住西吉县。

委托诉讼代理人：李兆鹏，宁夏建业律师事务所律师。

被告：宁夏盛世佳建筑装饰工程有限公司，住所地宁夏银川市兴庆区。

法定代表人：铁建宁，系该公司经理。

委托诉讼代理人：王富福、王馨妍，宁夏平瑞律师事务所律师。

原告沙红岩与被告宁夏盛世佳建筑装饰工程有限公司（以下简称盛世佳公司）装饰装修合同纠纷一案，2017年1月19日原告沙红岩以盛世佳公司的法定代表人铁建宁为被告向本院提起诉讼，本院立案后，原告沙红岩于2017年3月8日提出鉴定评估申请，2017年8月10日宁夏建筑科学研究院股份有限公司就装修工程质量作出编号为NO.SF-2017-SJD006司法鉴定意见书，2017年10月27日宁夏众业工程造价司法鉴定所就装修工程维修费作出宁众司鉴[2017]第20号司法鉴定意见书，后原告以宁众司鉴[2017]第20号司法鉴定意见存在漏项为由，申请补充鉴定。2018年7月26日宁夏众业工程造价司法鉴定所又作出宁众司鉴[2018]第20号补1司法鉴定意见书补充部分。2018年12月15日，本院作出（2017）宁0422民初333号民事判决，沙红岩与铁建宁均不服，提出上诉。固原市中级人民法院于2019年3月11日作出（2019）宁04民终211号民事裁定，以本案与本院（2017）宁0422民初1618号案件诉讼主体不统一为由发回本院重审。2019年4月3日立案后，原告沙红岩申请将被告铁建宁变更为被告盛世佳公司。本院另行组成合议庭，2019年8月15日公开开庭进行了审理。原告沙红岩及其委托诉讼代理人李兆鹏，被告盛世佳公司的法定代表人铁建宁及其委托诉讼代理人王富福、王馨妍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告沙红岩向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告向原告支付违约金153000元；2.依法判令被告赔偿原告因延误工程期限交工的约定损失153000元；3.依法判令被告支付原告装饰工程维修费77500元并承担本案诉讼费。事实和理由：2014年9月8日，原、被告双方签订工程装修合同，原告将自建的位于西吉县南环路南侧（签订合同时工程名称暂定为：西吉县泉儿湾农家乐工程）的“河畔人家”餐饮住宿楼两层工程，承包给被告装修，承包方式为包工包料，工期为三个月（2014年9月11日至2014年12月11日），工程造价215万元。工程装修合同签订后，被告随即开始装修施工，原告根据合同约定分次足额向被告支付工程款，但被告在约定的工期内未完成装修，后虽经原告多次催促，但被告一直未将装修工程完工交付给被告使用。原告无奈之下，于2015年5月14日开始试营业并于5月17日正式开业经营。根据双方所签合同第十条第4款第（2）项及第十六条第4款的约定，被告每推迟一天交工，应向原告支付违约金1000元，赔偿营业损失1000元。截至原告开始实际使用该装修工程即2015年5月14日止，被告共延误工期5个月零3天，根据合同约定，被告应支付原告违约金153000元，并赔偿营业损失153000元。另外，由于被告装修的工程存在质量问题，餐饮一楼大厅所做景观石桥假山中的水系工程发生漏水，导致大厅地板发生裂缝，使得大厅内所做装修全部裂开，严重影响使用。被告多次找原告维修未果，于2016年3月开始自行维修，共花去维修费70000元，其工程宾馆部分同样因漏水及其他问题原告找人维修花去7500元，截至目前，宾馆厕所等处仍然存在装修工程质量问题。庭审中，原告变更支付维修费用77500元诉讼请求为：请求被告支付原告维修费用78594元，同时增加诉讼请求：判令被告支付原告因涉案工程存在质量问题经评估需要花费维修费用201392.21元以及鉴定费用40000元。

被告盛世佳公司辩称，首先，原告在现阶段变更被告，于法无据且程序违法。其次，被告施工的涉案装修工程不存在质量问题，且已于2015年初交付原告使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”之规定，原告在使用涉案工程后又以使用工程质量不符合约定为由主张权利，该主张不应被支持。被告已按照合同约定履行了合同义务，不存在违约情形，原告关于违约金的主张不能成立且存在重复计算。最后，经被告向相关部门了解得知，在依法征收涉案房屋的过程中，西吉县交通运输局委托杜鸣联合房地产评估（北京）有限公司宁夏分公司对涉案房屋进行了价值评估，其中装修价值为2594424元，该价格高于原被告之间的装修合同价款，故涉案装修工程不存在原告所述的质量问题及装修损失，且原告在另一案中以自认其就涉案房屋征收与西吉县吉强镇人民政府签订的拆迁补偿协议，原告关于维修款的主张未实际发生也不会再发生。综上，原告在本次诉讼中变更被告在民事诉讼法及相关司法解释中无法律依据，程序违法，且其主张的违约金及损失无事实和法律依据，请求依法予以驳回。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：对原告所举工程装修合同，被告表示合同内容真实，除此外合同还约定的违约责任有第十六条第一款第二项发包人不按合同约定支付工程款导致施工无法进行；第三项发包人无正当理由不支付工程决算价款；第十四条本工程价款215万元共支付六次每15日支付一次，第一次支付百分之三十，工程验收后十天内付清，原告也具有合同规定的违约情形，综合双方在合同履行过程中各自义务履行情况，从因果关系上不足以认定违约事实存在，故无法证实原告所要证明的目的；对原告所举收款收据、借条，被告质证时称其中的1960000元属实，但赵文龙借款10000元包含在1960000元收条之内，垫付装修石料款26305元其不知情，同时原告提供的付款收据证实原告没有按合同约定付款、造成工程延期，因该组证据原告已在另一案中出示后进行了认定，且该证据与原告在本案中的诉请及主张无直接关联性，故本院不予采信；对原告所举现场照片，被告表示异议，认为照片与本案没有关系，该照片没有时间，没有原因，只是一个现状，而且工程交工时进行了防水试验，对该组证据结合鉴定结论，因部分照片能够反映出涉案工程存在一定的质量问题，故部分予以采信；对原告所举自行维修花费的票据，被告表示对该组证据的三性及证明目的均不予认可，因该组证据系原告自行改装维修所支付的费用，缺少双方确认或经第三方必要性审查的证明，不能证明原告所要证明目的，故本院不予采信；对原告所举宁夏建筑科学研究院股份有限公司司法鉴定意见书，被告认为该鉴定意见书中适用规范错误，司法鉴定意见书的鉴定范围已超出保修期间，且在未排除人为损坏、使用堵塞等情形下就认定涉案工程存在质量问题明显错误，因该鉴定意见书系专业鉴定机构作出的鉴定结论，双方当事人在收到该意见书后的规定期限内未提出书面异议，另外原告沙红岩于2016年11月14日在本院（2016）宁0422民初2264号铁建宁诉沙红岩装饰装修合同纠纷一案庭审中就装修工程质量问题提出了抗辩，当初该工程并未超出双方约定的保修期限，且该鉴定内容及鉴定意见系基于工程质量而非建筑是否老化作出，故其反映出的结果应当是阶段性时间范围内工程质量，并未丧失其客观真实性，故本院予以采信；对原告所举宁夏众业工程造价司法鉴定所宁众司鉴[2017]第20号司法鉴定意见书及宁众司鉴[2018]第20号补1司法鉴定意见书补充部分，被告方提出异议，认为该份补充鉴定意见是针对涉案工程作出的全新的鉴定意见并不是补充鉴定意见，该补充鉴定意见书原告提出申请的时间超出了法定提出鉴定申请的期限，原、被告未选择鉴定机构，也未通知被告到现场对数据进行确认，因此该补充鉴定意见书程序严重违法不应被采信，本院认为[2017]第20号司法鉴定意见书系专业鉴定机构就涉案装修工程所需维修费作出的结论，且在该意见作出后被告方在该意见书首页“声明”中规定的时间内未提出书面异议，则视为对该鉴定意见书结果的默认，故对该鉴定意见本院予以认定，对宁众司鉴[2018]第20号补1司法鉴定意见，根据现有证据可知，原告提出补充鉴定申请的时间已经超出了[2017]第20号司法鉴定意见书首页“声明”中规定的提出异议的期限，且根据双方当事人及鉴定人的陈述可知，在鉴定机构作出补充鉴定时鉴定人未到现场进行勘查便作出了该补充鉴定意见，故对该补充鉴定意见本院不予采信；对被告方提交的原告提出异议的原告向铁建宁付款的统计表银行付款明细单，能够证明原告向被告付款的时间、数额等情况，但无法证实原告违约的事实，故对被告方所要证明的目的本院不予认定；对估价表，原告提出异议认为该证据与本案没有关联性，本院认为该证据中的征收房屋的价格系征收主体对该建筑物装修作出的价格评估，并不能证明涉案装修工程的质量和损失情况，故该证据无法证明被告所要证明的目的。对本院依职权调取的本院（2017）宁0422民初333号案件庭审笔录中石宁生到庭所做的证言，被告方提出异议，认为与客观事实不符，有学理使用鉴定规范的很多成分，不能成为案件的证据，该评估意见损失数额是按照申请人的申请范围进行的评估，也超出了宁夏建科院认定的存在问题的范围，认定的损失是否必然会发生，没有证据证实，或许不会发生，鉴定数额不是案件应当认定的损失数额，补充鉴定过程中，鉴定人等均未到现场进行勘察，故鉴定结果事实依据不足，评估意见与被告没有关系，本院认为鉴定人在庭审中就作出补充鉴定书的陈述不能作为宁夏众业工程造价司法鉴定作出的所宁众司鉴[2018]第20号补1司法鉴定意见有效依据，故对其部分证言本院不予采信。

本院经审理认定事实如下：原告沙红岩与被告盛世佳公司的法定代表人铁建宁于2014年9月8日签订工程装修合同，约定由被告装修原告“河畔人家”餐饮住宿楼两层，工期为三个月（2014年9月11日至2014年12月11日），工程造价215万元。该合同第十三条对竣工验收约定“工程竣工后，乙方应通知甲方进行验收，甲方应自接到乙方验收通知后组织验收，并办理验收交移手续；工程未经验收合格时，甲方不得有任何的使用行为，否则视为甲方对该工程已经验收合格。保修期自甲方实际使用之日起计算。”该合同第十五条对工程保修的约定“1、乙方承诺工程保修期为自竣工日2年，有防水要求的卫生间等5年。损耗品、使用不当、人为破坏以及非工程自损原因的损坏不在保修范围。2、甲、乙双方对保修的其他约定：如在保修期内发生工程质量问题，由乙方负责随时维修，维修完成后由甲方确认。如乙方原因不保修或推迟保修，由甲方用保修金维修，并不支付保修金。3、工程保修金为工程总价款的3%，保修期满后由甲方支付给乙方。”合同签订后，被告即开始装修施工。2015年2月16日原告沙红岩接管该装修工程，但双方对工程未进行竣工验收。2015年5月14日原告开始试营业，5月17日正式开业经营。后原、被告因工程款项未支付、工程存在质量问题等发生纠纷，原告便起诉来院，提出前述诉求。

另查明，该项工程在施工过程中产生了增量工程，对该增量工程经宁夏众业工程造价司法鉴定所评估，增量工程价款为116560.05元。该涉案工程的质量问题经宁夏建筑科学研究院股份有限公司作出了编号为NO.SF-2017-SJD006司法鉴定意见书，该意见书确认：“1、通过对二楼餐饮部陶瓷地砖面层表面平整度检测，二楼餐饮部陶瓷地砖面表面平整度检测结果不符合设计图纸的要求。2、通过对8108房间、8111房间、8203房间和8208房间的卫生间地面存在积水现象，不符合规范要求。3、房间的部分洗漱台面板与墙体连接的胶发生开裂，面板与墙体粘贴不牢靠，发生脱开现象，不符合规范的要求。4、二层所有的餐饮部的包间门套上部装饰部分存在脱开现象，装饰板发生翘曲，不符合规范的要求。”该部分质量问题的维修费经宁夏众业工程造价司法鉴定所鉴定，并于2017年10月27日作出了宁众司鉴[2017]第20号司法鉴定意见书，确定维修费为45717.20元。

本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。本案的争议焦点分别是：1.涉案工程实际维修及评估维修金额；2.双方是否存在违约及违约责任承担；3.本案是否存在质量问题及涉案鉴定评估结论应否采信。涉案工程维修金额的确定，应以宁夏众业工程造价司法鉴定所作出的[2017]第20号司法鉴定意见书所确定的数额为准，虽然被告方认为，原告擅自使用涉案工程后再不能以工程质量不符合约定为由主张权利，但是双方在合同中约定了维修期限，原告也在2016年11月14日提出质量问题时并未超出双方约定的2年保修期限，且宁夏众业工程造价司法鉴定所作出的[2017]第20号司法鉴定意见书也对维修数额作出了鉴定，故被告应当对该[2017]第20号司法鉴定意见书所确定的维修费用承担赔偿责任。对原告称其于2016年3月开始自行维修，并要求被告支付其自行维修费的请求，庭审中被告方提出异议，因原告在维修期间对原装修的结构及功能进行了改变，原告主张的该项费用并不能确定系因被告所施工程存在质量问题所造成的损失，故对原告的该项请求本院不予支持。关于本案工程竣工日期的确定，在本院（2019）宁0422民初1464号案件庭审中，盛世佳公司主张装修工程于2015年1月19日结束，沙红岩称盛世佳公司的施工人员于2014年农历腊月二十八日（即2015年2月16日）撤离施工现场，但未进行交工验收，其于2015年5月14日开始试营业并于5月17日正式对外营业，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，沙红岩自认其于2015年2月16日实际接管工程并于2015年5月14日开始试营业，故本院认定案涉工程的竣工日期为2015年2月16日。关于双方违约责任的认定，原告主张被告应承担误工产生的损失，被告则反驳认为延误是因为原告未能如期支付工程欠款所致，同时原告对其证据中所显示的支付日期是否符合合同约定未能作进一步说明，亦无证据证实其在合理期限内要求履行或延误交工导致其营业损失，且该涉案装修工程还存在增量工程，故对原告主张被告承担违约责任的诉讼请求本院不予支持。关于本案涉案鉴定评估结论应否采信的问题，本案涉案工程经鉴定评估部门多次鉴定，对宁夏众业工程造价司法鉴定所对涉案装修工程维修费用进行了鉴定并作出了宁众司鉴[2017]第20号司法鉴定意见书，系双方当事人就涉案工程维修费用共同委托专业鉴定机构作出的鉴定结论，对该鉴定意见本院予以认定，对2018年7月26日宁夏众业工程造价司法鉴定所又作出的[2018]第20号补1司法鉴定意见书补充部分的鉴定意见，根据现有证据可知，原告提出补充鉴定申请的时间已经超出了[2017]第20号司法鉴定意见书首页“声明”中规定的提出异议的期限，且根据双方当事人及鉴定人的陈述可知，在鉴定机构作出补充鉴定时鉴定人未到现场进行勘查便作出了该补充鉴定意见，故对该补充鉴定意见本院不予认定。对被告提出原告在现阶段申请变更被告的请求程序违法应不予支持的意见，根据本院（2017）宁0422民初1082号民事裁定书及本院（2019）宁0422民初1464号案件庭审笔录可知，本案被告的主体应为盛世佳公司而非其法定代表人铁建宁个人，且铁建宁是盛世佳公司的法定代表人，原告申请将被告主体由铁建宁变更为盛世佳公司对本案当事人的实体权利并无实际影响，故对被告的该辩解意见不予采纳。

综上所述，对原告沙红岩要求被告盛世佳公司支付违约金及营业损失的诉讼请求本院不予支持；对原告沙红岩要求被告盛世佳公司支付因工程质量问题产生的维修费的诉讼请求予以部分支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十条、第一百一十一条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

一、被告宁夏盛世佳建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告沙红岩维修费45717.20元；

二、驳回原告沙红岩的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10080元，由原告沙红岩负担9137元，由被告宁夏盛世佳建筑装饰工程有限公司负担943元，鉴定费40000元由被告宁夏盛世佳建筑装饰工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于固原市中级人民法院。

审　判　长   杨晓亮

审　判　员   马孝国

人民陪审员   朱亚山

 

二〇一九年九月二十七日

书　记　员   冶铭虎

本案引用的法律条文

一、《中华人民共和国合同法》

第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

依法成立的合同，受法律保护。

第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。

法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百一十条当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：

（一）法律上或者事实上不能履行；

（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；

（三）债权人在合理期限内未要求履行。

第一百一十一条质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理:

(一)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期;

(二)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期;

(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

三、《中华人民共和国民事诉讼法》

第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

四、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。