某某、某某等建设工程合同纠纷民事一审民事判决书

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江西省新余市渝水区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）赣0502民初3356号

原告：***，女，1972年4月9日生，汉族，住江西省新余市渝水区。

委托诉讼代理人：兰勇，江西辰盛律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘嘉欣，江西辰盛律师事务所实习律师。

被告：***，男，1958年10月14日生，汉族，住江西省新余市渝水区。

被告：新余市仙女湖建筑工程有限公司，住所地江西省新余市仙女湖大道1888号万商红53栋329室。

法定代表人：范建成，该公司经理。

委托诉讼代理人：李潜，江西弘道律师事务所律师。

原告***（下称原告）与被告***（下称第一被告）、新余市仙女湖建筑工程有限公司（下称第二被告）建设工程合同纠纷一案，本院于2021年4月21日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行审理。原告及其委托诉讼代理人兰勇，第一被告，第二被告委托诉讼代理人李潜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

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原告向本院提出诉讼请求：1.判令二被告立即向原告支付工程款107,819元（具体以鉴定为准）及自起诉之日起按年利率6%计算至实际付清之日止的利息；2.本案诉讼费、保全保险费由二被告承担。事实与理由：第一被告挂靠第二被告承建赣西万商红（国际）商贸城物流中心C01＃楼土建工程后于2012年7月1日与原告签订一份《工程施工协议书》。双方约定：第一被告将其承建赣西万商红（国际）商贸城物流中心C01＃楼油漆工程以包工包料的方式发包给原告；工程款结算办法按实际施工面积进行结算。协议签订后，原告依据协议进行施工，并已将工程交付使用。此后，第一被告以第二被告未支付其工程款为由多次拒绝支付案涉工程款。故原告向本院起诉并提出上述诉讼请求。

第一被告辩称，1.案涉工程虽已完工，但原告所主张的面积与实际施工面积不符，应该按照业主验收的面积计算；2.双方并未就单价签订书面协议，只是口头约定参照统一图纸的其他房屋油漆工程单价计算工程价款。故原告的诉讼请求应予以驳回。

第二被告辩称，1.原告与第二被告不存在建设工程施工合同的关系，根据合同相对性原则不应承担向原告付款的责任；2.第二被告已将涉案工程的全部款项支付给承包人第一被告，不具有在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任的情形。故原告要求第二被告支付工程款的诉请应予驳回。

原告围绕其诉讼请求依法提交了以下证据：一、《工程施工协议书》1份，用以证明：2012年7月1日，第一被告

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将其承建的赣西万商红（国际）商贸物流中心C01#楼油漆工程以包工包料方式发包给原告施工，并且该工程已投入使用；双方约定按实际施工面积进行计算；第一被告与第二被告之间是挂靠关系。二、工程款计算表1份，用以证明：原告自行测量的内墙总面积为5768平方米、外墙总面积为5889平方米；外墙单价为每平方米75元，内墙单价为每平方米8元。

第一被告对其主张依法提交了以下证据：一、第一被告制作赣西万商红（国际）商贸城物流中心C01＃楼内外墙涂料面积表2份，用以证明：案涉工程面积应当以该证据所确认的面积为准即以第一被告向第二被告结算面积为准。二、情况说明（李方牛出具）1份，用以证明：原告在承包案涉工程之前案外人承包了赣西万商红（国际）商贸城物流中心D01#楼、C01#楼部分油漆工程。三、情况说明1份（第二被告出具）、示意图1张，用以证明：平面示意图中西面连廊通道是由第一被告承建，东面连廊不是第一被告承建的，第一被告对东面连廊的油漆工程款不具有付款义务。四、门面照片1张，用以证明：卷闸门不能计入案涉油漆工程面积。

第二被告对其主张依法提交了以下证据：《协议书》1份、《商品房买卖合同（现售）》1份、付款凭证2份、领条4份，用以证明：第二被告与第一被告在2020年5月29日对包括赣西万商红（国际）商贸城物流中心C01＃楼的全部工程进行了最终的结算，并根据确认的价款通过以商铺抵付工程款350,000元，支付工程款现金2,719,228元，第二被

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告付清了第一被告全部工程款。

经原告申请，本院委托江西金山建筑工程咨询有限公司对案涉工程内外墙油漆施工面积进行鉴定。江西金山建筑工程咨询有限公司于2021年10月13日作出赣余金[2021]建造鉴字第008号《工程造价鉴定意见》：可确定鉴定外墙油漆面积为5,203.56平方米、天棚涂料及内墙油漆面积为4,566.12平方米；具有争议性屋顶构架柱外围三个面外墙漆面积109.51平方米、卷帘门梁底及侧包边外墙漆面积90.95平方米、商铺东面连廊通道外墙漆面积97.15平方米/商铺西面连廊通道外墙漆面积33.02平方米、阳台天棚涂料面积585.78平方米。

本院组织当事人进行了质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：一、第一被告对原告提交的第一组证据提出异议认为，油漆工程款结算面积应按图纸面积计算；第二被告对该证据提出异议认为，该证据不能证明到第一被告与第二被告是挂靠关系，事实上第一、二被告之间是分包关系。本院认为，该证据是原告与第一被告就案涉油漆工程分包事宜所达成的合意，具有合法性、客观性、关联性，本院予以采信，且能证明案涉油漆工程结算办法按实际施工面积并结合赣西万商红（国际）商贸城物流中心C01＃楼周边楼价结算，并不是仅按实际施工面积结算。二、第一被告对原告提交第二组证据提出异议认为，结算面积应该以图纸为准；第二被告对该证据提出异议认为，该证据系原告单方制作，真实性

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存疑，且该证据与第二被告不具有关联性。本院认为，该证据是原告单方制作，除第一被告认可的油漆工程款结算单价外，其他事实本院不予认定。三、原告对第一被告提交的第一组证据提出异议认为，该证据系第一被告单方制作，结算面积不应按发包方验收面积计算应按约定的以实际面积进行计算；第二被告对该证据提出异议认为，该证据系第一被告单方制作需要核对其真实性，且与第一、二被告之间的结算没有关联，第一、二被告结算是依据第一、二被告签订的合同结算。本院认为，该证据是第一被告单方制作，该证据不具有合法性、真实性，本院不予采信。四、原告对第一被告提交的第二组证据提出异议认为，该证据属于证人证言，证人应出庭作证，退一步来说证人证言属实也不能证明案外人也已实际施工。本院认为，原告的异议成立，本院对该证据不予采信。五、原告对第一被告提交的第三组证据提出异议认为，情况说明属于第二被告的陈述，不属于证据，且该情况说明也不能否认东西面连廊都是由原告施工的。本院认为，该证据虽属第二被告陈述，本院结合其他证据可认定案涉工程东西面连廊不属第一被告承包的土建工程施工范围。六、原告对第一被告提交的第四组证据“三性”提出异议认为，被告没有证据证明其通知原告卷闸门不需施工，工程价款应按协议约定的以实际施工面积进行结算。本院认为卷帘门梁底及侧包边外墙无需做油漆施工属常识，原告作为专业施工人员应该知晓，第一被告无需通知。该证据具有合法性、客观性、关联性，本院予以采信。七、原告对第二被告提交

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的证据证明目的提出异议认为，承建商必须是由建筑资质公司承建，案涉工程是第一被告以第二被告的名义直接进行施工，第一、二被告之间应是挂靠关系。本院认为，该证据具有合法性、真实性、关联性，本院予以采信，且能证明第一被告挂靠第二被告承建案涉土建工程及第二被告向第一被告清偿了工程款之事实。八、原告及第一、二被告对江西金山建筑工程咨询有限公司的赣余金[2021]建造鉴字第008号《工程造价鉴定意见》的鉴定面积均不完全认可，原告认为总结算面积为10,686.09平方米，第一、二被告认为该鉴定意见中有争议的面积都应扣除，且只能按第一、二被告结算面积计算案涉工程款。本院认为，该鉴定意见鉴定依据充分、评估程序合法、评估方法恰当，故对该鉴定意见可确定的鉴定面积本院予以采信。对有争议的面积本院结合其他证据及民事诉讼证据认证规则作如下认定：关于争议的屋顶构架柱外围三个面外墙漆面积109.95平方米，由于该工程已由原告施工且第一被告未提交证据证明已通知原告因该墙面需贴铝塑板无需油漆，故该109.51平方米应计入外墙工程施工面积。关于卷帘门梁底及侧包边外墙漆面积90.95平方米，该工程虽由原告施工，但原告作为专业人员应当知晓帘门梁底及侧包边墙面不应在安装帘门之前进行施工，故本院认为该面积不应计入工程结算面积。关于商铺东面连廊通道外墙漆面积97.15平方米及商铺西面连廊通道外墙漆面积33.02平方米，因商铺东面连廊通道属于第一被告承建的土建工程范围而西面连廊通道不是，故商铺东面连廊通道外墙漆面积

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97.15平方米不应计入案涉工程结算面积，商铺西面连廊通道外墙漆面积33.02平方米应计入案涉工程结算面积。关于阳台天棚涂料面积585.78平方米。因该工程已由原告施工且第一被告未提交证据证明阳台天棚涂料油漆工程系业主施工，故该585.78平方米应计入案涉工程结算面积。因此，本院认定案涉工程外墙漆总面积为5,346.13平方米（5,203.6平方米＋109.51平方米＋33.02平方米），认定案涉工程内墙漆总面积为5,151.9平方米(4,566.12平方米＋585.78平方米)。

根据上述所采信的证据并结合庭审笔录，本院认定案件事实如下：第一被告借用第二被告资质承建赣西万商红（国际）商贸城物流中心C01＃楼土建工程。后，第一被告于2012年7月1日与原告签订《工程施工协议书》。双方就赣西万商红（国际）商贸城物流中心C01＃楼楼油漆工施工工程承包事宜达成如下协议：工程承包方式为包工包料；工期为2012年6月20日至2012年8月25日；原告应按图纸施工，否则由原告返工并承担由此产生的损失；结算办法按实际施工面积结合赣西万商红（国际）商贸城物流中心C01＃楼周边楼价结算，付款方式按万赣西商红（国际）商贸物流中心工程结算办法为准等。工程完工后，原告与第一被告未对案涉工程面进行结算。本院根据江西金山建筑工程咨询有限公司的赣余金[2021]建造鉴字第008号《工程造价鉴定意见》及其他证据材料，综合考量并认定案涉工程外墙漆总面积为5,346.13平方米，内墙漆总面积为5,151.9平方米。

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另查明，原告与第一被告在庭审中均认可案涉工程外墙单价为每平方米75元，内墙单价为每平方米8元；第一被告已向原告支付工程款380,000元。

还查明，万商红（国际）商贸物流中心C01＃楼已通过综合验收并投入使用；第一被告挂靠第二被告承建案涉土建工程，截止2021年2月9日，第二被告向第一被告清偿了案涉土建工程款。

本院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。没有建筑资质的第一被告作为实际施工人承建赣西万商红（国际）商贸城物流中心C01＃楼土建工程后将油漆工程分包给原告的民事行为，违反了法律规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第二项规定：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同应当依据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款的规定，认定无效合同。建设工程施工合同无效，被告将案涉油漆工程分包给原告的分包合同也属无效合同。根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”之规定，赣西万商红（国际）商贸城物流中心C01＃楼已通过综合验收并投入使用，被告应向原告支付工程价款。本案争议焦点是案涉工程款金额？第二被告是否为案涉债务清偿主体？一、关于案涉工程款金额问题。经审理查明，案涉工程外墙漆总面积为5,346.13平方

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米，内墙漆总面积为5,151.9平方米。因在实际施工中土建工程面积与油漆工程面积不完全吻合，且第一被告提交的证据不足以证明案涉油漆工程面积应按照业主验收的面积计算，故，第一被告辩称案涉油漆工程施工面积应按照业主验收的面积计算，没有事实和法律依据，本院不予采信。因原告、第一被告在庭审中均认可案涉工程外墙单价为每平方米75元，内墙单价为每平方米8元，案涉工程款为442,174.95元（5,346.13平方米×75/平方米＋5,151.9平方米×8/平方米），扣除已支付的380,000元，第一被告尚欠原告案涉工程款62,174.95元，故原告要求第一被告向其支付工程款107,819元的诉讼请求，本院予以部分支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”之规定，第一被告应向原告支付以所欠工程款为基数按年利率3.85%计算的自起诉之日起至清偿之日止的利息，原告要求第一被告支付以所欠工程款为基数按年利率6%计算的自起诉之日起至清偿之日止的利息的诉讼请求，本院予以部分支持。关于鉴定费5000元的负担主体问题，原告要求第一被告支付工程款107,819元，经本院查明第一被告尚应向原告支付工程款62,174.95元，按照本院支持的与其诉求之比例计算，原告应负担鉴定费2100元，第一被告应负担鉴定费2900元，因原告已向鉴定机构实际支付鉴定费5000元，故第一被告

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应直接向原告支付鉴定费2900元。二、关于第二被告是否为案涉债务清偿主体问题。第一被告虽然挂靠第二被告承建案涉土建工程，但第二被告向第一被告清偿了案涉土建工程款，故原告要求第二被告对案涉油漆工程款承担清偿责任的诉讼请求，本院不予支持。

综上所述，第一被告应向原告支付工程款62,174.95元，支付以所欠工程款为基数按年利率3.85%计算的自2021年4月21日起至清偿之日止的利息，并支付鉴定费2900元。依照《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第二项、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、被告***应于本判决生效之日起十日内向原告***支付工程款62,174.95元、鉴定费2900元，共计65,074.95元；

二、被告***应于本判决生效之日起十日内向原告***支付以所欠工程款为基数按年利率3.85%计算的自2021年4月21日起至清偿之日止的利息。

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决所指定的期限履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2456元，减半收取1228元，财产保全费1070

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元，共计2298元，由原告***负担972元，被告***负担1326元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省新余市中级人民法院。

审 判 员　李炜晟

二〇二一年十二月三日

法官助理　廖　信

书 记 员　廖丽英