江西通宇工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江西省赣州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）赣07民终2095号

上诉人（原审被告）：江西通宇工程有限公司，住所地：江西省丰城市剑邑大道88号。

法定代表人：熊东林，系该公司执行董事。

委托诉讼代理人：罗志辉，江西守一律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1968年2月17日出生，汉族，住江西省南昌市。

被上诉人（原审原告）：朱衷礼，男，1964年8月8日出生，汉族，住江西省南昌市。

两被上诉人共同委托诉讼代理人：李群英，江西昌远律师事务所律师。

原审被告：刘华荣，男，1970年3月9日出生，汉族，住南昌市。

原审被告：付小平，男，1964年12月24日出生，汉族，住南昌市。

原审被告：刘晓春，男，1965年3月9日出生，汉族，住新建县。

原审被告：倪根官，男，1964年1月1日出生，汉族，住上海市浦东新区。

原审被告：会昌县公安局，住所地：会昌县文武坝镇水东大道。

法定代表人：邱春凡，系该局局长。

上诉人江西通宇工程有限公司（简称通宇公司）因与被上诉人***、朱衷礼以及原审被告刘华荣、付小平、刘晓春、倪根官、会昌县公安局建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省会昌县人民法院（2018）赣0733民初2190号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

通宇公司上诉请求：撤销判决书第一项即上诉人向原告支付工程款982140元及还清欠款之日起逾期付款的利息，同时撤销上诉人承担连带责任的判决。事实和理由：一、上诉人分包工程虽有过错但不是承担责任的理由和依据。一审法院认定被告倪根官和刘华荣以江西通宇工程有限公司的名义与原告签订分包合同时没有加盖被告江西通宇工程有限公司的印章，足以证明是个人行为。却因“其在承包工程后将工程分包给没有建筑资质的自然人倪根官，具有过错”而判决上诉人承担付款责任是错误的，判决依据是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二)》第二十六条。第26条第2款的立法目的主要在于解决由农民工组成的实际施工在与其有合同关系的相对人，因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力，实际施工人又投诉无门的情况下，为实际施工人主张工程价款提供的特殊救济途径，既准许实际施工人突破合同相对性，提起以发包人、施工总承包人为被告的诉讼。而本案中的原告既有其上一级合同相对人刘华荣，付小平、刘晓春，且刘华荣、付小平、刘晓春已支付了部分工程款，同时在结算单上承诺付款。另外，***、朱衷礼并不是实际施工人，其也是获取利益差的分包人，有证据证实将木工、钢筋工等又分包到他人，更重要的一点是第26条第2款的最后部分是“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。那么，审理时原告并没有提供证据证实上诉人欠付倪根官、刘华荣、付小平、刘晓春的工程款982140元。二、本案确实存在重复计算部分工程款。上诉人在一审审理时向法院提供了赣州经济技术开发区法院的判决书及不服判决的二审开庭传票，以证明本案中的原告***在承包工程时拖欠赣州经济技术开发区立新建筑器材租赁站租金的事实，而在本案中又以大清包的形式向答辩人主张所有工程款。一审法院以“该案中被告***不是诉讼主体，与本案没有关联”为由，认为没有重复计算工程款。赣州经济技术开发区法院的判决书（二审判决书现已下达，维持原判）判决上诉人支付钢管租金、赔偿款、清理费合计31672.45元，现在一审法院再判决上诉人承担包括钢管租赁在内的大清包合同的刘华荣，付小平、刘晓春欠原告***、朱衷礼的工程款982140元，现在的二份判决书摆在这里，若上诉人按二份判决书履行义务是否重复给付，请二审法院明察。另补充：1、本案一审没有判决架子工这笔费用，按照(2018)赣07民终4245号判决中451344元由江民军完成施工，该款应从工程款中扣除，且实际支付人不应该是我方，一审中只认定了大清包中的三个工程，未判决架子工的费用；2、双方结算按照合同有3%质保金，本工程没有进行竣工验收，所以该质保金应当先行扣除；3、本案按照合同相对性，被告只能是倪根官、刘华荣，因为合同是他们签订的，我方只能作为第三人参与诉讼。

***、朱衷礼答辩称：一、答辩人***、朱衷礼系会昌县公安局新业务大楼建设的泥工、模板制作、木工、钢筋工及架子工工程的实际施工人，根据相关法律规定，实际施工人可以转包人及违法分包人为被告起诉，发包人依法须在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。2015年12月3日，原审被告刘华荣、倪根官以上诉人江西通宇工程有限公司的名义与答辩人***、朱衷礼签订了《土建工程大清包责任承包合同》，之后，会昌县公安局新业务大楼建设的泥工、模板制作、木工、钢筋工及架子工工程由答辩人***、朱衷礼组织工人施工完成，施工过程中，答辩人***、朱衷礼不仅要组织工人施工，还要亲自在工地参与施工。案涉工程是答辩人***、朱衷礼组织其他工人一起完成施工的，这一事实毋庸置疑，更何况，实际施工人并非只能是农民工，更没有相关法律规定实际施工人只能是农民工，故答辩人***、朱衷礼系案涉工程的实际施工人。原审被告会昌县公安局将工程发包给上诉人江西通宇工程有限公司施工承建后，上诉人江西通宇工程有限公司将工程转包给原审被告倪根官、刘华荣（之后，付小平、刘晓春参与进来，与倪根官、刘华荣形成合伙关系)，原审被告倪根官、刘华荣、付小平、刘晓春又将会昌县公安局业务大楼建筑工程的泥工、模板制作、木工、钢筋工及架子工分包给答辩人***、朱衷礼。本案各当事人的法律关系为：被告会昌县公安局系案涉工程的发包人，上诉人江西通宇工程有限公司系转包人，原审被告倪根官、刘华荣、付小平、刘晓春系违法分包人，答辩人***、朱衷礼系实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二)》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，答辩人***、朱衷礼作为实际施工人，可以转包人（即上诉人江西通宇工程有限公司)及违法分包人(即原审被告倪根官、刘华荣、付小平、刘晓春)为被告起诉，原审被告倪根官、刘华荣、付小平、刘晓春及上诉人江西通宇工程有限公司依法须对答辩人***、朱衷礼承担连带清偿工程款的责任，原审被告会昌县公安局作为发包人依法须在欠付工程款范围内对实际施工人(即答辩人）承担责任。原审被告会昌县公安局在一审开庭时提交证据证明其已向上诉人江西通宇工程有限公司支付了百分之八十的工程款共13157904.2元，还有3289476元工程款尚未支付给上诉人江西通宇工程有限公司。故此，原审法院作出“原审被告倪根官、刘华荣、付小平、刘晓春及上诉人江西通宇工程有限公司向答辩人连带清偿工程款及利息，原审被告会昌县公安局在欠付工程款范围内对答辩人的工程款承担付款责任”的判决完全正确，恳请二审法院依法予以维持。二、赣州经济技术开发区立新建筑器材租赁站与***、**军、江西通宇工程有限公司租赁合同纠纷一案中，该案一审和二审法院均认定***无须承担租金，且该案合同纠纷系另一合同法律关系，故原审判决不存在重复计算工程款的问题，依法不能从本案中扣除相应的工程款。综上事实和理由，恳请二审法院依法驳回上诉、维持原判，以维护答辩人的合法权益，维护法律的公平和正义。另补充：1、本案各当事人的诉讼主体应该是恰当的，根据最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一规定，实际施工人以转包人为被告起诉的，可以受理，***、朱衷礼是实际施工人，转包人是上诉人，分包人是刘华荣、付小平、刘晓春、倪根官，因此本案诉讼主体是有法律依据的，本案各当事人的诉讼主体地位恰当；2、根据被上诉人与原审被告的合同未约定质保金为3%，因此上诉人要求扣除3%质保金以后支付没有合同依据。

刘华荣、刘晓春、付小平答辩称：我与***、朱衷礼签订的合同中约定了质保金。架子工的费用必须由两被上诉人承担，钢管本来就算进了大清包工程。结算中也注明了收到工程款后再支付其他款项，本案工程至今还未竣工验收，不可能就付钱给被上诉人。被上诉人还承诺了后续工程，但被上诉人没有完成后续工程。2019年6月会昌县公安局才搬进新办公大楼。

倪根官、会昌县公安局未发表答辩意见。

朱衷礼、***向一审法院起诉请求：1、判令被告刘华荣、付小平、刘晓春、江西通宇工程有限公司向原告支付工程款982140元及自2018年6月26日之日起至还清欠款之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算逾期付款的利息（日被告刘华荣、付小平、刘晓春知被告江西通宇工程有限公司承担连带清偿责任），被告会昌县公安局在欠付工程款范围内对原告的上述工程款承担付款责任；2、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2015年10月30日，被告会昌县公安局与被告江西通宇工程有限公司签订了一份《建设工程承包合同》，被告会昌县公安局系发包人，被告江西通宇工程有限公司系承包人，该合同约定：发包人将会昌县公安局业务用房、坡道、大门工程发包给承包人施工，合同总价款为16447380.24元。2015年11月1日，被告江西通宇工程有限公司的法定代表人熊东林委托其公司的工程部经理倪根官负责该工程项目的现场施工事宜。2015年12月3日，被告倪根官和刘华荣以被告江西通宇工程有限公司的名义与原告***、朱衷礼签订了一份《土建工程大清包责任承包合同》，倪根官和刘华荣在委托代理人处签了字，被告江西通宇工程有限公司未盖章。该合司主要约定：1、被告江西通宇工程有限公司将其承包的会昌县公安局业务大楼建筑工程的泥工、模板制作、木二、钢筋工及架子工分包给原告***、朱衷礼施工，承包范围包括：（1）、泥工班组（毛运）：泥工及相关工作（保温、干挂、面砖除外），包括自带机械、混凝土浇筑、修理桩头找平（不含开凿桩头）、砖砌体及内外粉刷（含天棚工分项工程、及相关配套工作，以及原材料到达工地现场）楼地面找平、外墙保温、地面、屋面等；（2）、木工班组：木工制作、自带模板、方料、支模、拆模及与木工相关的工作，包括爆模打凿（须修补完整）；其他所有材料包括步步紧、铁钉、铁丝等辅材皆由乙方负责购买；（3）、钢筋工组：钢筋制作、安装、绑扎及相关工作，包括钢筋的采样、制作、场内、绑扎，施工机械及架设、料头集中堆放及电焊（包括电渣压力焊）及架子工等配合用工等；除了钢筋、混凝土、红砖、沙、水泥等主材由甲方提供，其他的辅材、人工，自用机械都由乙方承担，架子工使用的钢管、加班灯具、大小型工具及设备和劳保用品皆由乙方自理。2、计价方式：清工总包（泥工、木工及钢筋工、架子工），总包价格：按建筑面积计算，每平方米综合价为叁佰陆拾元整（360元）；3、付款方式：施工方进场后，每月为一个结点，按当月进度支付工程量的75%，框架封顶支付到工程量的85%，外架拆除支付总工程款的97%，余款3%待工程竣工验收后个月内一次性结清，每月付款时问定于28号至30号；4、质量要求：甲方项目部、监理方按每施工段验收一次性通过达到合格，如某施工段验收要二次以上通过，按本施工段总工程量，出现重大返工引起的其他一切损失，由造成方负责；5、该合同还约定了甲、乙双方的责任等其他事项。因被告倪根官和刘华荣缺乏资金，经被告刘华荣介绍被告刘晓春和付小平遂带资金参与进来与倪根官和刘华荣共同伙，将该工程分包给原告施工。2016年是刘晓春付工程款，倪根官掌管密码；2017年1月至2018年4月付小平付工程款，2018年4月至今是刘晓春付款。原告***、朱衷礼承包上述工程后，即着手进行施工，现会昌县公安局业务大楼建筑工程已封项并全部竣工。2018年6月26日，经原告***、朱衷礼与被告刘华荣、付小平、刘晓春结算，原告***、朱衷礼的总工程款为4652640元（总建筑面积12924平方米*360元/平方米），减去已支付的工程款3670500元，被告刘华荣、付小平、刘晓春还欠原告***、朱衷礼工程款982140元。结算后，原告***与被告刘华荣、付小平、刘晓春双方在结算单上签名予以确认。此后，经原告***、朱衷礼不断向被告催取，但各被告一直未向原告支付剩余的工程款982140元。据此原告诉至一审法院请求处理。

一审法院认为，被告倪根官以提供录音来证明其是履行江西通宇工程有限公司的职务而不是分包合伙人，该录音是本案第一次开庭后录音的，证人也未到庭作证，不能证明当时的事实，一审法院不予采纳。对于被告倪根官是履行江西通宇工程有限公司职务还是个人合伙分包问题。被告江西通宇工程有限公司称，2015年10月30日其公司与会昌县公安局签订《建设工程承包合同》后前2个月公司法人代表是委托倪根官为项目部经理负责施工，之后即将涉案工程项目分包给了倪根官。该陈述与被告倪根官于2015年12月3日与刘华荣共同将泥工、模板制作、木工、钢筋工及架子工工程分包给原告的事实一致，再加上被告刘华荣、刘晓春、付小平也证实被告倪根官是合伙人，因此被告倪根官为与刘华荣、刘晓春、付小平是共同合伙人之一。另外，2015年12月3日，被告倪根官和刘华荣以江西通宇工程有限公司的名义与原告签订分包合同时没有加盖被告江西通宇工程有限公司的印章，足于证明是个人所为，另外刘华荣也不是江西通宇工程有限公司的工作人员，也与倪根官共同分包工程给原告。故被告倪根官辩解不是合伙人问题于法无据。至今被告倪根官未提供中途退出合伙的证据，故被告倪根官应当共同承担合伙义务。被告付小平、刘晓春与被告刘华荣、倪根官共同承包工程，并共同将该工程分包给原告，实际掌管工程资金，还参加了工程结算，应当承担本案工程款的支付义务。被告江西通宇公司是会昌县公安局办公用房主体工程的承包人，其在承包工程后将工程分包给没有建筑资质的自然人倪根官，具有过错，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担任。”之规定，被告江西通宇公司应当共同承担连带清偿责任。被告会昌县公安局依法在其欠付工程款范围内支付本案工程款。被告江西通宇公司主张赣州经济技术开发区立新建筑器材租赁站以拖欠钢筋架租金为由起诉***、**军及通宇工程公司案【（2018）赣0791民初5号】涉嫌重复计算问题，该案中被告***不是诉讼主体，与本案没有关联。被告刘华荣等4人主张扣减未完工程款及已付工程款经过二次庭审均未提供证据，故一审法院不予支持。原告请求被告支付欠付工程款利息及起算时间问题，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”之规定，原告请求被告支付欠付工程款利息的请求，一审法院予以支持。对于利息起算时间问题，因原被告于2018年6月28日在“大清包结算单”中约定“等工程款到再付清”，故付款时间属于约定不明，考虑案件实际情况，将付息时间确定为起诉之日。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第一百零七条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条的规定，判决如下：一、被告倪根官、刘华荣、付小平、刘晓春、江西通宇工程有限公司向原告支付工程款982140元及自2018年11月27日之日起至还清欠款之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算逾期付款的利息，被告倪根官、刘华荣、付小平、刘晓春、被告江西通宇工程有限公司承担连带清偿责任。限于本判决生效之日起5日内付款。该款付至会昌县人民法院，开户行：会昌农商银行，账号：14×××02。二、被告会昌县公安局在欠付工程款范围内对原告的上述工程款承担付款责任。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费13842元、诉讼保全费5000元，合计18842元，由被告倪根官、刘华荣、付小平、刘晓春、被告江西通宇工程有限公司承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,上诉人提交银行流水一张、（2018）赣07民终4245号判决书、（2019）赣0791执723号报告财产令及执行通知书。被上诉人提交***支付**军工程款的委托。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

本院查明事实同一审判决认定事实。

本院认为，关于责任主体问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。据此，由于上诉人和原审被告的转包、违法分包行为，被上诉人依法可以突破合同相对性，向上诉人主张权利。上诉人认为部分原审被告承诺付款、能够找到合同相对人，不应突破合同相对性，不能成为其免除责任的合法理由。并且，根据案件审理情况，违法分包的原审被告均为自然人，其中刘华荣一审时未出庭应诉，倪根官一审和二审均未出庭应诉，如果免除上诉人的支付义务，被上诉人的权利可能落空。上诉人又主张在欠付范围内支付，由于上诉人并非发包人，该主张没有法律依据。

关于工程价款问题。上诉人主张本院（2018）赣07民终4245号民事判决中钢管租金、赔偿款和清理费应当在本案中扣除。根据该案判决内容，生效判决认定案外人江民军承担支付责任，上诉人承担连带责任，其中并未要求本案被上诉人应当承担支付责任。上诉人承担连带责任后，依法应当向案外人江民军主张权利，而并非向本案被上诉人主张权利。因此，本案工程价款不存在重复计算问题。

关于质量保证金问题。根据双方《土建工程大清包责任承包合同》第六条约定，付款方式余款3%待工程竣工验收后一个月内一次性结清，并未约定质量保证金问题。上诉人主张应当扣减3%工程款，本院不予支持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确，应予维持。上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。故，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13836元，由上诉人江西通宇工程有限公司承担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　赖国东

审　判　员　　罗　宁

审　判　员　　王阿婷

二〇一九年七月三十日

代理书记员　　钟　琳

代理书记员　　雷　娜