黄山新洲建设集团有限公司与婺源县江湾建筑工程有限公司、徐新建建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

安徽省黄山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）黄中法民一终字第00549号

上诉人（原审被告）：婺源县江湾建筑工程有限公司，住所地江西省上饶市婺源县。

法定代表人：洪隆森，该公司董事长。

委托代理人：倪立峰，安徽金天都律师事务所律师。

委托代理人：徐华勇，安徽道同律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：黄山新洲建设集团有限公司，住所地安徽省黄山市屯溪区。

法定代表人：李文武，该公司董事长。

委托代理人：洪瑞成，该公司员工。

委托代理人：程旭，安徽昌法律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：徐新建，男，汉族，住安徽省黄山市歙县。

委托代理人：余高峰，系徐新建表弟。

上诉人婺源县江湾建筑工程有限公司（下称江湾建筑公司）因与被上诉人黄山新洲建设集团有限公司（下称黄山新洲公司）、徐新建建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省黟县人民法院2015年7月28日作出的（2015）黟民一初字第00190号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年10月28日公开开庭进行了审理。上诉人江湾建筑公司委托代理人倪立峰、徐华勇，被上诉人黄山新洲公司委托代理人程旭、洪瑞成到庭参加诉讼，被上诉人徐新建经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院审理查明：黟县住房和城乡建设委员会将黟县翼然东路二期道路工程项目交由江湾建筑公司承建，双方签订了建设工程施工合同。2014年7月11日，徐皖成代表江湾建筑公司黄山项目部（甲方）与黄山新洲公司的法定代表人李文武（乙方）签订工程项目施工合同一份，将上述工程中的水稳摊铺和沥青路面包干工程交由黄山新洲公司施工，合同约定：1、水稳摊铺的主干道10元／m2（两层），慢车道5元／m2（一层），沥青路面主干道均厚12cm，为138元／m2，慢车道均厚8cm，为92元／m2；2、甲方应于2014年10月1日前付清乙方所有工程款，如未按约定时间付款，则甲方按应结算总价每日千分之五支付乙方违约金；3、甲方未按合同约定的付款方式、付款时间支付乙方工程款，则由徐新建负责支付该项目工程款给乙方。在合同甲方栏，有徐皖成的签字，并加盖了江湾建筑公司黄山项目部的印章。徐新建在合同的担保人一栏签字，确认对工程款的支付承担保证责任。2015年2月11日，徐皖成对江湾建筑公司完成的水稳摊铺、沥青找平及沥青路面的工程量进行了核算，确认工程总价款为1048272元，扣除已支付的预付款15万元，尚有898272元未支付。在结算单上，徐皖成签字确认。2015年5月6日，黄山新洲公司因工程款支付事宜诉至法院。庭审中，黄山新洲公司表示合同对违约金部分的约定过高，主张按中国人民银行同期贷款利率四倍的标准计算违约金。

另查明：黄山新洲公司具有市政公用工程施工总承包叁级资质，其从江湾建筑公司处承建的工程现已交付业主使用。

原审法院认为：黄山新洲公司与江湾建筑公司签订的工程项目施工合同的内容未违反相关法律的禁止性规定，该合同虽由徐皖成作为江湾建筑公司代表签字且加盖的是江湾建筑公司黄山项目部的印章，但在合同履行过程中，江湾建筑公司并未就此提出异议，故该工程施工合同可视为双方当事人的真实意思表示，依法应受到法律保护。合同签订后，黄山新洲公司依约对所承包的工程进行了施工，现已完工并交付业主使用，故江湾建筑公司应履行支付相应工程款的义务，对黄山新洲公司主张工程款的诉讼请求，予以支持。关于黄山新洲公司主张违约金的诉讼请求，虽合同已约定江湾建筑公司应在2014年10月1日前付清工程款，但未有证据明确其施工工程在此期限前已交付使用或进行过有效结算，故应自双方实际结算工程价款的次日即2015年2月12日起计算违约金，鉴于合同约定的违约金过高，对黄山新洲公司提出按中国人民银行同期贷款利率的四倍标准调整违约金的请求，予以支持。因徐新建在工程项目施工合同的担保人栏签字，故徐新建应对本案所涉工程款承担保证责任。双方当事人在合同中约定，江湾建筑公司未按约定的付款时间支付黄山新洲公司工程款，则由徐新建负责支付该项目工程款，该约定符合连带责任保证的特点，故对黄山新洲公司要求徐新建对本案所涉工程款承担连带清偿责任的诉讼请求予以支持。因合同已约定徐新建的保证范围仅为工程款，故对黄山新洲公司要求徐新建对本案违约金承担保证责任的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百七十条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国担保法》第十六条、第十八条第二款、第二十一条第一款、第二十六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十六条第一款之规定，判决：一、江湾建筑公司于判决生效后十日内支付黄山新洲公司工程款898272元及违约金（违约金按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍自2015年2月12日算至判决生效之日止）；二、徐新建对上述债务中的工程款898272元承担连带清偿责任；三、驳回黄山新洲公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12783元，依法减半收取6391.50元，由江湾建筑公司负担3519.50元，徐新建负担2872元。

江湾建筑公司不服一审判决，向本院提出上诉称：一、在本案所涉工程项目施工合同中，作为承包方签章的是李文武，而非黄山新洲公司，黄山新洲公司不具备诉讼的主体资格；二、工程项目施工合同中作为发包方签章的是江湾建筑公司黄山项目部（非经济用章）及徐皖成，江湾建筑公司黄山项目部的非经济用章是否有代表江湾建筑公司签订合同的效力待定，徐皖成不能代表江湾建筑公司；三、工程项目结算（单）仅有徐皖成的签字，未经江湾建筑公司确认；四、违约金的认定错误；五、总承包工程不能分包，且工程分包未经总承包人同意，故涉案施工合同无效；六、本案遗漏当事人徐皖成、汪志云。请求：一、撤销原判，依法改判或发回重审；二、一、二审诉讼费由黄山新洲公司负担。

黄山新洲公司答辩称：李文武是代表公司签订协议的；非经济用章的授权范围没有明确，应当由授权方承担授权不明的法律后果；徐皖成是代表江湾建筑工程公司进行工程结算的；汪志云与涉案工程没有关系，徐皖成与江湾建筑公司是内部关系，原审判决没有遗漏当事人。

徐新建未作答辩。

二审期间，江湾建筑公司向本院提交了以下证据：

一、江湾建筑公司与汪志云在二审开庭前补签的工程施工管理责任合同，证明汪志云是工程的实际施工人；

二、案涉工程项目经理汪新华的银行流水明细，该证据反映2014年9月29日、9月30日江湾建筑公司支付了汪志云工程款150万元，证明汪志云应当是本案的当事人。

黄山新洲公司质证认为：证据一，该份证据形式上是客观存在的，但是内容是虚假的；证据二，对该份证据真实性不予认可，且该证据只反映汪新华账户的资金变动情况，不能达到江湾建筑公司的证明目的。

本院认证如下：证据一，工程施工管理责任合同是诉讼过程中补签的，不足以反映江湾建筑公司与汪志云的真实关系，不能达到汪志云是工程的实际施工人的证明目的；证据二，汪新华账户上的资金往来，与汪志云是否应成为本案当事人无关联性。

本院审理查明的事实与原审查明的事实一致。

本院认为：李文武系黄山新洲公司的法定代表人，因黄山新洲公司生产经营的需要，李文武所实施的签订合同的行为属于职务行为，由此产生的权利、义务由黄山新洲公司享有和承担。对此，黄山新洲公司也明确表示认可，故江湾建筑公司认为黄山新洲公司不具备诉讼主体资格的上诉理由不能成立。本案所涉施工合同虽然加盖的是江湾建筑公司黄山项目部的非经济用章，但并无相关证据反映在涉案合同签订前，江湾建筑公司对非经济用章的有效使用范围作出过明确界定，不能排除其具有对外签订合同的效力。同时，涉案分包工程已由黄山新洲公司施工完毕并交付使用，江湾建筑公司作为翼然东路二期道路工程的总承包方，在黄山新洲公司对涉案分包工程的施工过程中，也未对其施工行为表示异议。因此，原审法院认定江湾建筑公司黄山项目部为涉案分包工程的发包方并无不当。在涉案施工合同发包方签章处，除加盖了江湾建筑公司黄山项目部的印章外，还有徐皖成的签字，表明徐皖成系江湾建筑公司黄山项目部的代表，故徐皖成确认涉案工程量及相应价款的行为属于职务行为，其法律后果应由江湾建筑公司承担。江湾建筑公司在上诉状中提出徐皖成是工程的实际施工人，庭审中又表示汪志云是实际施工人，但其观点均没有充分有效的证据佐证，因此，江湾建筑公司有关本案遗漏当事人的上诉理由不能成立。虽然本案所涉施工合同约定的违约金过高，但原审判决按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍确定违约金的计算标准并无不当。黄山新洲公司具有相应的施工资质，涉案分包工程由江湾建筑公司黄山项目部发包，无证据反映相关合同存在法定无效的情形，江湾建筑公司认为涉案施工合同无效的观点亦不能成立。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12783元，由婺源县江湾建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　戴东辉

代理审判员　　刘　晨

代理审判员　　方卫娟

二〇一五年十一月二日

书　记　员　　王　艳

附相关法律规定：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。