婺源县江湾建筑工程有限公司与江苏联宇医疗器械有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江苏省连云港市海州区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏0706民初512号

原告（反诉被告）：婺源县江湾建筑工程有限公司，住所地江西省上饶市婺源县紫阳镇文公南路102号。

法定代表人：洪隆森，总经理。

委托诉讼代理人：戴高明，江苏海郡律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴国华。

被告（反诉原告）：江苏联宇医疗器械有限公司，住所地连云港市海州经济开发区梧桐路9号。

法定代表人：孙宝国，总经理。

委托诉讼代理人：姚飞，该公司员工。

委托诉讼代理人：赵晞越，北京市盈科（连云港）律师事务所律师。

婺源县江湾建筑工程有限公司（以下简称江湾公司）与江苏联宇医疗器械有限公司（以下简称联宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年2月26日立案后，联宇公司提出反诉，本院受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了合并审理。江湾公司的委托诉讼代理人戴高明、吴国华，联宇公司的委托诉讼代理人赵晞越、姚飞到庭参加诉讼。因鉴定需要，本案依法办理了审限变更手续。本案现已审理终结。

江湾公司向本院提出以下诉讼请求：1.判令被告支付工程进度款343000元及逾期利息（后变更为工程欠款350000元及逾期付款违约金，欠款计算方式为：总价1400000元×40％+垫付款83000元+质检办公楼工程款3700元-已付款300000元）；2.判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：原、被告于2018年9月签订《江苏联宇建设工程施工合同》，约定原告承包被告生产车间工程，总价1400000元，固定总价。根据合同4.1款，基础工程完工后应付工程总价的40％，即560000元，而基础工程在2019年1月就已经施工完毕，但被告一直拖延支付进度款。现双方同意不再由原告继续施工，经结算，被告尚有350000元工程款未支付。现提起诉讼，请求判如所请。

联宇公司辩称并诉称：一、原告没有按进度完成工程量,答辩人未到支付工程款节点，付款条件未成就。施工合同约定,基础工程结束验收合格并符合钢结构安装条件后付工程总价的40%。原告至2019年1月仅完成基础工程中的工程桩施工、土方开挖、回填，基础承合地梁钢筋砼施工，防雷接地施工和基础墙体施工，但基础梁板工程没有施工。二、答辩人不付款符合合同第七条第7.1款约定。2019年2月,原告在基础工程未完成的情况下,没有继续履行合同。因原告未按要求施工，答辩人有权解除合同并清场，不再支付任何费用。三、原告存在违约而不是答辩人违约。合同约定整体施工时间是2018年10月1日至2018年12月29日,但至2019年1月原告既未完成基础工程，更未按合同约定继续施工，属违约行为，应按约支付违约金。原告认为答辩人违约没有任何依据。四、答辩人累计支付原告339000元。吴国华曾委托答辩人代其发放工人工资80988元,联宇公司实际代付工资82970元，多付的工资2048元应予返还。五、双方约定答辩人以模板和木方约100000元冲抵新增的防雷接地以及给排水工程款，但因原告排水没有施工，其应返还相应未施工部分的工程款。据此，答辩人提起反诉，请求判令：1.解除双方签订的施工合同；2.支付工期延误违约金310000元(后变更为210402.40元，自2018年12月30日计算至2020年4月24日，按未完工造价的日5‰计算；3.返还工程款100000元（后变更为13098.41元）；4.返还垫付工资款2048元（后变更为1982元）；5.移交施工资料；6、反诉费、鉴定费等相关费用由反诉被告承担。

江湾公司辩称：一、同意解除合同。二、反诉原告称我方工期延误是错误的。根据合同约定工期分为三个阶段，后期的土建墙体工程等均应当在反诉原告钢结构安装结束后才能继续施工，目前该钢结构工程并未结束。三、反诉原告一直未按照合同约定时间和要求支付工程款，反诉被告依法可以顺延工期。而事实上，我们承担的地基基础工程早已施工完毕，不存在工期延误。四、关于模板、木方冲抵工程款的事由不成立，本诉中的工程款金额已经扣减了，其主张冲抵的金额与事实不符。五、垫付工程款1982元的事实不存在。六、工程款结算应按定额进行计算。

当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于江湾公司提供的施工合同、开工令、银行流水、质检办公楼说明、鉴定报告及发票，联宇公司提供的补充协议（一）、2018年9月2日协议、工资收条、付款凭证、鉴定费发票、零星收尾工程结算说明等证据本院予以确认并在卷佐证。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

（一）2018年9月26日，江湾公司（乙方）与联宇公司（甲方）签订建设工程施工合同，合同第一条约定甲方将该公司生产车间工程发包给乙方施工，承包范围为地基基础工程（含打桩）、土建墙体工程（含内外粉刷）、地面工程散水及坡道等施工，即施工（图纸）范围内的土建专业施工项目（不包括钢结构、给排水、电气、门窗等工程内容，地面工程中300毫米的土加石由甲方回填，乙方负责标高控制及夯实等符合规范及设计要求）。合同第二条约定计划开工日期为2018年10月1日，计划竣工日期为2018年12月29日。工期总日历天数为90天（含钢结构施工工期）。工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准（阴雨天气及不可抗力因素，工期顺延）。其中，土建交钢结构施工工期为30日历天，钢结构施工结束具备地面及墙体等施工条件后，20日历天土建完工，具备竣工验收条件。合同第三条约定合同总价1400000元，系固定总价，安全文明施工费及临时设施费30000元。合同十四条第4.1约定，合同签订后，甲方预付乙方30000元安全文明施工费及临时设施费。基础工程结束验收合格并符合钢结构安装条件后付工程总价的40％。工程结束并经验收合格后付工程总价的30%(扣回30000元安全文明施工费及临时设施费)。工程审计结束后付至工程结算总价的97%,余3%作为质量保证金,一年期满后无息付清。第6.1约定，乙方在单项工程竣工验收前5日将验收日期以书面通知甲方验收,如甲方不能按时参加验收,须提前通知乙方另订验收日期，但甲方须承认竣工日期,如再不按时参加验收,视为本工程验收合格。如工程未经验收,甲方提前使用,则视为工程验收合格。第7.2约定，因甲方供料不及时或甲方指定的专业分包工程原因造成乙方怠工现象、乙方要求甲方补偿怠工部分的人工费及工期延长。第7.3约定,因乙方原因造成工期延误,每延误一天,乙方赔偿甲方未完工程总价的0.5‰的违约金。第7.4约定，如甲方未按时支付工程款,每延误一天,则支付应付款0.5‰的滞纳金。合同还约定了其他事项。合同甲方落款处有联宇公司合同专用章及姚飞签字，乙方落款处有江湾公司合同专用章、吴国华签字及法定代表人洪隆森个人印章。

上述合同签订后，联宇公司支付江湾公司安全文明施工费及临时设施费30000元。工程于2018年10月7日开工，至2019年1月初，江湾公司认为基础工程已完工，遂于2019年1月8日作出工程结算书。2019年2月1日，联宇公司银行转账支付工程款291000元，吴国华于同日从联宇公司领取9000元并出具收条，以上共计330000元。

（二）2018年10月2日，江湾公司（乙方）与联宇公司（甲方）又签订《补充协议书（一）》，约定：一、生产车间防雷接地部分，基础（含预埋件）部分由乙方负责施工，屋面钢结构由钢结构施工单位施工。二、生产车间排水部分，除钢结构屋面排水天沟和排水帽外，其他均由乙方负责施工。给水部分只包括两个洗手池的给水的室内和预埋，出外墙2米。第六条约定，甲方在现场的模板和木方，均交于乙方所有，此部分材料价值冲抵以上一、二项乙方负责施工的防雷接地及给排水的工程费用，结算时乙方不再收取以上两项费用。

上述合同签订后，联宇公司将模板和木方全部给付江湾公司，江湾公司基本完成上述工程，有小部分未能完成。

（三）2018年9月2日，江湾公司（乙方）还与联宇公司（甲方）签订一份协议书，约定甲方将该公司厂房收尾工程交给乙方施工，工程内容为：组装车间、公用工程楼和办公质检楼的内墙、立柱抹灰工作，墙体砌筑，混凝土地坪，5厘米地坪找平层，室外散水坡，办公质检楼的外墙脚手架孔洞封堵，零星工程维修用工等。结算方式为固定单价，工程量按实计算。零星用工大工220元每天、小工160元每天。该合同由江湾公司加盖项目部章。

2018年9月至11月期间，江湾公司的吴国华向联宇公司的姚飞转账80988元用于支付工人工资，姚飞实际发放工人工资82970元，多发放了1982元。

（四）2018年11月10日，联宇公司出具书面说明，载明质检办公楼三层南、北、东、西四面室外露台模板安装（原幕墙班组外墙未安装到底）费用共计3700元。

2019年2月至2020年2月，双方因生产车间工程进度款的支付问题发生纠纷，后江湾公司诉至本院。诉讼中，江湾公司申请本院对联宇公司银行账户予以冻结，并支出保全费2270元。后联宇公司支付350000元至本院账户作为反担保。

诉讼中，双方一致同意“解除”合同并结算工程款。经原告申请，本院委托江苏宏业工程项目管理咨询有限公司对已完工工程以及补充协议项下未完成工程进行造价鉴定。2020年10月15日，该公司出具鉴定报告，鉴定结论为：生产车间工程预算总价为1946237.63元，建筑面积为2736平方米，预算单价为711.34元；合同约定总价为1400000元，单价为511.7元。对比预算单价下浮比例为28.07％。涉案工程已完工部分预算造价730037.28元，按合同约定价格比例下浮后造价为525146.75元。补充协议项下未完工部分的造价为2575.55元。江湾公司支出鉴定费15000元，联宇公司支出鉴定费5000元。

双方对如下事实存在争议：1.江湾公司委托诉讼代理人吴国华称其挂靠江湾公司施工，其在宿迁承包工程时经人介绍与联宇公司负责人认识，经洽谈后约定由其承包案涉工程，联宇公司推荐其挂靠本地公司施工，因其不了解故借用江湾公司资质施工，其需支付2个点的挂靠费。联宇公司陈述案涉工程未经招投标，认可与吴国华洽谈，但对挂靠不知情。2.江湾公司主张收尾零星工程（上述事实三）其未参与，系吴国华让手下干生产车间的工人去干收尾零星工程，因联宇公司暂无钱支付工人工资，故要求吴国华将款支付给联宇公司的姚飞，由姚飞向工人发放工资83000元（80988元为转账，其他为现金），该款项在本案一并主张。联宇工程辩称因吴国华过年不在连云港，故姚飞受吴国华委托发放工资，实收80988元，且还多支付了1982元。该80998元是吴国华向其自己的工人发放工资，其对支付标准不知情，不认可该数额且与本案无关，应另案处理。诉讼中，经本院释明，联宇公司认可按合同结算收尾零星工程的工程款为80988元。3.江湾公司自述基础工程于2019年1月完工，联宇公司拖延支付工程进度款，且不能及时提供钢结构施工所需的螺栓等材料，故工期应相应延长。联宇公司辩称基础工程没有完工，诸如标高不到位、地坪、基础梁板没有做等等，钢结构施工的大型机械无法进场施工，故不符合合同约定的“基础工程完工且符合钢结构安装条件”这一付款条件，不应支付进度款。反而应由江湾公司支付工期延误违约金。经本院释明，联宇公司表示在合同无效时主张工期延误损失，参照未完工部分的日0.5‰标准，即日437元计算租金损失。

根据双方的诉辩意见，本院将争议焦点归纳如下：一是合同效力如何认定；二是工程款如何结算,“垫付款83000元”如何处理；三是江湾公司延误工期还是联宇公司拖延支付工程款，相关责任如何认定；四是模板、木方款和施工资料如何处理。

本院认为，关于争议焦点一。本案中，吴国华经人介绍与联宇公司负责人认识并进行了洽谈，后以江湾公司的名义与联宇公司签订建设工程施工合同，且是以江湾公司委托代理人的身份签订合同，从签约到施工江湾公司并未参与，而是吴国华组织工人施工，施工过程中吴国华曾经个人支付工人工资。另结合其常年在外承包工程、需支付江湾公司挂靠费、联宇公司曾要求其挂靠本地公司而其因不了解本地公司自行找江西的公司挂靠等陈述，可以判定吴国华系实际施工人，其借用江湾公司资质与联宇公司签订的建设工程施工合同依法应属无效。根据江苏省高院相关意见，对于借用资质从事建设工程施工的情形并不考虑当事人的主观心态，无论当事人一方是否知情，合同一概无效，故对联宇公司以挂靠不知情为由主张合同有效的意见，本院不予采纳。在合同无效且双方同意不再由江湾公司继续施工的情况下，对联宇公司“解除合同”的诉请，本院不再处理。

关于争议焦点二。因原告本来主张40％进度款，现双方一致同意“解除合同”，故应进行结算。经委托鉴定，已完工工程造价525146.75元，联宇公司已付款330000元，还应支付195146.75元（525146.75-330000）。本案中，鉴定机构根据预算价和合同价的下浮比例确定已完工工程造价，符合《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第八条的规定精神，并无不当之处，江湾公司主张按定额计算无依据，本院不予采纳。

江湾公司诉求中包含的83000元垫付款，有证据证实的数额为80988元，系吴国华支付的联宇公司办公楼收尾零星工程工人工资款。联宇公司虽辩称该款系受吴国华委托支付，但并无受委托的相关证据，且该收尾零星工程是联宇公司发包，该工程已完工，联宇公司未支付该工程的工程款是事实，应按合同约定结算工程款。其还辩称吴国华支付工人工资是他们之间的事情，数额未经其确认，但其自行计算的工程款数额与上述工资款数额是一致的，该款在本案中可以一并处理，故本院对该款项予以支持。江湾公司主张83000元中有2012元系现金支付，因无证据证实，本院不予支持。联宇公司在支付80988元时要求工人出具了收条，且对多支付的1982元询问了吴国华的意见，应视为认可，其反诉要求返还该款项，本院不予支持。

此外，江湾公司还完成质检办公楼室外楼台模板安装3700元，有联宇公司出具的说明为证，该公司辩称该工程属于零星收尾工程范围且已结算，但从协议内容来看，质检办公楼室外楼台模板安装并不在零星收尾工程的协议约定范围，本院对其辩解不予支持。

据此，联宇公司应支付江湾公司工程款279834.75元（195146.75+80988+3700）。

关于争议焦点三。根据合同约定，生产车间工程的总工期90天，其中钢结构安装30天，后续工程20天，由此可知基础工程工期应为40天。江湾公司于2018年10月7日开工，应在2018年11月15日完成基础工程施工，但其自认2019年1月完工，故根据其自认即可认定存在工期延误。而事实上，基础工程也并未实际完工，理由如下：

首先，根据合同第6.1“乙方在单项工程竣工验收前5日将验收日期以书面通知甲方届时验收”的约定，江湾公司并未提出其按该约定书面通知进行基础工程单项验收的证据，而对于联宇公司抗辩没有完工的“标高、找平”等工作没有证据证明已完成。其次，经鉴定江湾公司实际完成的525146.75元工程量也达不到合同价的40％即560000元（1400000×40％）。再次，江湾公司主张即使未按进度完成也是因为“对方没有及时提供螺栓导致其无法施工，工期应相应顺延”，则其应及时按合同约定进行催告，并告知对方非自身原因造成的法律后果，但其没有提出证据证明就提供螺栓施工材料向联宇公司进行了催告。

据此，应认定江湾公司未按合同约定完成基础施工，其主张联宇公司延期付款无事实依据，本院不予支持。联宇公司关于江湾公司工期延误的反诉主张成立，但因合同无效，不能适用违约金条款。经释明，联宇公司改为主张延期误工损失，具有事实和法律依据，应予支持。江湾公司应在2018年11月15日完工而未完工，故应自11月16日起赔偿工期延误损失。联宇公司于2019年2月1日支付工程款300000元，其虽称付款是付春节工人工资，但此时其应知道江湾公司未完成基础工程施工，并应依约采取相应措施防止损失扩大，但其未积极采取相关措施且实际付款，造成工期继续延误，对于扩大的损失应由其自行承担，其计算至本案开庭之日的主张不能成立，本院确定期限延误天数为77天（2018年11月16日至2019年2月1日）。考虑到工期延误给联宇公司造成的实际损失主要为租金损失，本院经询价认为当前类似厂房年租金约为每平方米60元左右，按本案生产车间2736平方米计算，年租金在160000元左右，联宇公司主张的每天437元（年159505元）的标准是合理的，故本院对损失数额确定为33649元（437元×77天）。

关于争议焦点四。补充协议项下未完工工程量造价经鉴定为2575.55元，因合同约定以模板、木方抵工程款，联宇公司已将全部模板、木方给付江湾公司，该款应由江湾公司返还。施工资料因江湾公司未保存，且案涉工程已重新开工，故本院不再支持。

综上，联宇公司应承担工程款279834.75元及利息，江湾公司应承担36224.55元（33649+2575.55）。此外，因江湾公司支出鉴定费15000元，应由联宇公司承担12000元；因联宇公司支出鉴定费5000元，应由江湾公司承担800元。鉴定费相互抵充后，联宇公司应承担11200元（12000-800）。据此，联宇公司应支付江湾公司291034.75元（279834.75+11200）及相应工程款的利息，因江湾公司起诉后才确定由支付进度款改为结算工程款，故利息应自起诉之日起计算。

经本院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条第二项、第二条、第四条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号）第三条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、本诉被告江苏联宇医疗器械有限公司于本判决生效之日起十日内给付本诉原告婺源县江湾建筑工程有限公司291034.75元及利息（以279834.75元为基数，自起诉之日即2020年2月26日至实际给付之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）；

二、反诉被告婺源县江湾建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付反诉原告江苏联宇医疗器械有限公司36424.55元；

三、驳回本诉原告婺源县江湾建筑工程有限公司其他诉讼请求；

四、驳回反诉原告江苏联宇医疗器械有限公司其他反诉请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

本诉案件受理费6445元（江湾公司已预交），由江湾公司负担1145元，由联宇公司负担5300元；反诉案件受理费2992.50元（联宇公司已预交），由联宇公司负担2454.50元，由江湾公司负担538元。保全费2270元（江湾公司已预交），由江湾公司负担370元，由联宇公司负担1900元。上述款项相互冲抵后，由联宇公司负担6662元（5300-538+1900），于本判决生效之日起十日内给付江湾公司。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时应向江苏省连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费（按上诉金额计算）。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条之规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。

审　判　长　　于华天

人民陪审员　　贺　君

人民陪审员　　刘　莹

二〇二一年二月五日

书　记　员　　薛　晨

法律条文附录及上诉须知

一、法律条文

【一】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

……

【二】

法信超链：地方法规1篇案例12篇裁判7309篇期刊55篇×《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条第一款当事人对自己提出的主张有责任提供证据。

二、上诉须知

根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：

当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。

上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。

本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。