某某、某某镇市朝阳建筑工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

江西省**镇市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）赣02民终54号

上诉人（原审原告）：***，男，1977年6月16日出生，汉族，江西省鄱阳县人，身份证住址为江西省鄱阳县，现租住在**镇市。

委托诉讼代理人：柴智强，江西三人行律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王海霞，江西三人行律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**镇市朝阳建筑工程有限公司，住所地江西省浮梁县御旧路56号。

法定代表人：易长洪。

委托诉讼代理人：祝雷，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：李新华，男，1968年8月24日出生，汉族，江西省浮梁县人，住浮梁县。

上诉人***因与被上诉人**镇市朝阳建筑工程有限公司(以下简称朝阳建筑公司)、李新华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浮梁县人民法院（2018）赣0222民初521号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销一审判决，并改判被上诉人承担80%的赔偿责任；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，导致本案法律关系被错误认定为承揽合同关系。一审认定涉案刮白工作所需的劳动工具由上诉人自带是错误的，实际上刮白材料是被上诉人提供的。在“工作时间有没有限定”的问题上，被上诉人未对上诉人限定工作时间，不代表被上诉人李新华与上诉人之间没有形成控制与被控制的关系。被上诉人主张本案为承揽关系，在被上诉人亦未举证证实的情况下，一审法院直接认定构成承揽关系不当。2、被上诉人未及时告知工作场所存在的安全隐患，应对事故发生存在主要责任，一审法院对责任的划分不当，应予纠正。首先，本次事故发生的主要原因是上诉人在涉案工程工作时，掉落到被木板掩盖的蓄水池内而受伤，并非上诉人工作不慎或明知危险而疏忽大意导致受伤。其次，本案事故发生地蓄水池系被上诉人朝阳建筑公司承包，其随后将该工程交付给被上诉人李新华实际施工，不论是朝阳建筑公司还是李新华都应为上诉人提供相应充分的安全措施，保障上诉人施工，但二被上诉人未尽到该方面义务，涉案蓄水池周围没有放置任何提示危险、警示的标志，导致本案的发生。最后，李新华作为实际施工方，其对蓄水池存在的安全隐患是明知的，但其仍然未提前告知上诉人蓄水池存在的风险。被上诉人李新华的证人亦证实，蓄水口平时被木板掩盖，木板未加固定，上诉人完全不知晓木板之下是深坑。

李新华答辩称，木板就一直盖在水池上，我们双方之间是承揽关系，我不管他的工作时间。当时上诉人摔下来后，我也是出于人道主义垫付了医疗费用。工作工具都是上诉人自带的，一审法院认定事实清楚，请求二审法院维持原判。

朝阳建筑公司同意李新华的答辩意见。

***向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令两被告共同赔偿原告各项经济损失计262424.66元；2、案件受理费由被告负担。

一审法院认定事实：2017年4月30日，**镇市第五人民医院向朝阳建筑公司发出中标通知书，告知该院住院楼消防备用水池工程由该公司中标，双方于2017年5月3日签订《五院消防水池施工合同》，约定由朝阳建筑公司承建该院住院楼消防备用水池工程，合同约定：施工期限为40天，合同中标价为417000元，承包方式为包工包料。被告李新华挂靠在被告朝阳建筑公司名下承建该备用池工程。被告李新华承建该工程后，因曾与原告***有过数次业务合作，故将该工程的刮白项目外包给原告***施工。在施工过程中，原告***不慎摔进消防备用水池里。事故发生后，原告***先后到**镇市中医院、上海长征医院、上海天佑医院住院治疗，共住院34天，花费医疗费169517.77元，其中被告李新华垫付47153.77元，其伤情经**镇科信司法鉴定中心作出司法鉴定意见为：***，男，1977年6月16日出生，其外伤评定为十级伤残。其后续治疗费在壹万元内酌定。其误工期为180日，护理期为90日，营养期为90日（从受伤之日起计算）；经被告李新华申请，一审法院依法委托江西人民法医学鉴定所对原告的伤情、用药关联性和可行性重新鉴定，鉴定意见为：1、被鉴定人***的伤残等级评定为十级伤残；2、被鉴定人***在上述三家医院住院期间的医疗费均为治疗本次外伤的合理费用。

另查明，原告***系江西省鄱阳县人，事发前其与家人长期租住在**镇市城区，靠刮白手艺为生，其女儿石钰莹（身份证号码为），就读于**镇市昌江一中分校，其父亲石安德（身份证号码为），在家务农，居住在江西省上饶市鄱阳县凰岗镇牌上村092号。

一审法院认为，本案属提供劳务受害者责任纠纷，当事人之间形成的劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。故本案的争议焦点为：1、原告***所受到的各项经济损失及所适用的计算标准；2、原告***与被告朝阳建筑公司、李新华之间的法律关系进而引发的责任承担方式和比例。

一、原告***所受到的各项经济损失及所适用的计算标准。

就原告提出的各项赔偿诉请，一审法院核算如下：1、原告诉求的医疗费为169517.77元，为此，原告向一审法院提交了门诊票据、住院费票据、**镇医疗紧急救援中心票据、**镇健民大药房连锁有限公司票据予以证实，其中被告李新华垫付的47153.77元应予以扣减，原告于2018年1月18日在江西省**镇健民大药房连锁有限公司自行购买的家鈷胺片784.80元，因无医生所开具的处方证实其合理性与必要性，予以扣减，故对原告的医疗费认定为168732.97元（169517.77元-784.80元）；2、原告诉求的住院伙食补助费为2720元（80元/天×34天），该诉请符合法律规定，予以认定；3、原告诉求的误工费为36000元（200元/天×180天），考虑原告的工作性质、伤情及住院治疗的天数（34天）及其在第二军医大学第二附属医院的出院医嘱（全休2月），对原告的的误工费酌定认14100元[150元/天×（34天+60天）]；4、原告诉求的护理费为13500元（150元/天×90天），护理费是指因遭受人身损害，生活无法自理需要他人帮助而付出的费用，结合本案，原告摔伤后住院治疗共34天，但原告未能向法院提供护理人员基本信息和收费信息，故对其护理人员认定为一人，护理费酌定为3400元（100元/天×34天）；5、原告诉求的营养费为4500元（50元/天×90天），原告住院34天，故对其营养费认为1700元（50元/天×34天）；6、原告诉求的交通费为1534.50元，为此其提供了的士费票据（6张）、火车票（7张）、汽车客运票据（1张）予以证明，经核查，6张的士票据、汽车客运票据与原告在上海治疗时间相符合，票面总金额为411元，予以认定，7张火车票中，只有3张与原告在上海治疗时间及始发地相符合，其票面金额为421元，故对原告的交通费认定为832元（411元+421元）；7、原告诉求的残疾赔偿金为57346元（28673元/年×20年×10%），符合法律规定，予以认定；8、原告诉求精神抚慰金5000元，予以认定；9、原告诉求被抚养人生活费为7255.36元（4424元+2831.36元），原告诉求的其女儿石钰莹（2004年12月24日出生）抚养费（4424元）符合法律规定，其父亲石安德（1947年5月18日出生）系农业家庭户籍，有五个子女，生活在江西省鄱阳县凰岗镇牌上村，故其抚养费应计算为1825.60元（9128元/年×10年×10%÷5），故对原告诉求的被抚养人生活费认定为6249.60元（4424元+1825.60元）；10、原告诉求的后续治疗费为10000元，该诉求有**镇科信司法鉴定中心的鉴定意见书予以证实，予以认定；11、原告诉求的鉴定费为2205元，为此其向法院提交了两张发票、两张收据予以证实，原告提供的两张收据不能证实与鉴定有必然的关系，故对原告的鉴定费认定为2100元；12、原告诉求的因去南昌鉴定各项开支406.88元，经审查后认为，各项开支均有票据予以证实，予以认定。综上，原告各项损失为272587.45元。

二、原告***与被告朝阳建筑公司、李新华之间的法律关系进而引发的责任承担方式和比例。

本案中，原告***认为其与被告李新华之间系雇佣关系，被告朝阳建筑公司与被告李新华之间系违法分包关系；被告李新华认为其与原告***之间系承揽合同关系，其对原告人身无支配控制权，原告向其交付符合约定的劳动成果后，其才能将约定的劳动报酬交付原告，故其不应当承担原告的损失。一审法院认为，雇佣合同是指雇员从事雇主授权或是指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动的合同。其具有以下特征：1、以完成一定的劳务为标的，雇主为雇员的劳务支付报酬，至于工作成果则不是合同的标的，2、雇员的工作不具有独立性，3、雇员在从事雇佣活动中的风险有雇主承担。而承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。其具有以下特征：1、其标的是按照定作人的要求完成工作成果，定作人就完成的工作成果而支付报酬，2、标的物具有特定的性质，以满足定作人的特殊要求，3、承揽人的工作具有独立性，承揽人应以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，4、承揽人应以自己的风险独立完成工作，对工作成果的完成负全部责任。通过以上分析对比可知，雇佣合同与承揽合同的区别主要为：1、雇佣合同以直接提供劳务为目的，承揽合同则以完成工作成果为目的，提供劳务仅是完成工作成果的手段，2、承揽合同履行中所产生的风险由完成工作成果的承揽人承担，而雇佣合同履行中所产生的风险由接受劳务的雇用人承担，3、承揽合同的当事人之间不存在支配与服从的关系。本案中，原告***以自有专业技术承接涉案备用池工程刮白项目，并自带工作所需的劳动工具，对原告***具体的工作时间被告李新华亦未予限定；且原告***提供的证据无法证明其向被告李新华提供劳务，并以劳务支付报酬，而非以完成劳动成果支付报酬，由此引发的不利后果应由原告***承担；原告***与被告李新华之间未形成控制、支配与从属关系，该双方之间的法律关系应认定为承揽合同关系。

原告***在搭架子时，脚碰到了覆盖在消防备用水池检修口中的木板，并将该木板移开后从该检修口掉入消防备用水池摔伤。在施工过程中，原告***又未注意自身安全保障义务，并按安全施工要求穿戴安全防护用品，原告***的行为对该次事故的发生具有较大过错，应承担主要责任。被告李新华无施工资质承建涉案消防备用水池工程后，将该工程中的刮白项目交由原告***施工，且未能保证施工现场具备可靠的安全性，具有直接的选任不当过失。被告朝阳建筑公司作为施工合同的中标单位，允许被告李新华挂靠在其公司承建涉案备用水池施工，且在施工过程中未加以监督和管理，对原告***摔伤具有间接的选任不当过失。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条之规定，并根据原、被告过错程度、引发事故原因力的比例等，酌定被告李新华承担20%的赔偿责任，被告朝阳建筑公司承担10%的赔偿责任。扣除被告李新华先行赔偿的47153.77元，被告李新华尚需赔偿原告***医疗费、残疾赔偿金、护理费、误工费等各项费用共计7363.72元（272587.45元×20%-47153.77元）；被告朝阳公司按照责任比例应赔偿原告***医疗费、残疾赔偿金、护理费、误工费等各项费用共计27258.75元（272587.45元×10%）。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、被告李新华于本判决生效之日起十日内赔付原告***医疗费、残疾赔偿金、护理费、误工费等各项损失计7363.72元；二、朝阳建筑公司于本判决生效之日起十日内赔付原告***医疗费、残疾赔偿金、护理费、误工费等各项损失计27258.75元；三、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5236元，被告李新华负担50元，被告朝阳建筑公司负担482元，原告***负担4704元。

二审中，各方当事人均未提交新的证据。根据一审的庭审笔录，证人孔某（工地上的小工）、宁某（工地上的泥工）证实当时与另外两人共同将***从蓄水池下面抬上来时，闻到***身上有酒气。问***为李新华干活是否有规定上下班时间，***回答：没有。刮白的原材料及脚手架是李新华提供的，搅拌机、铲子、刷子等是***自带的。其他事实与一审法院认定的一致。

本院认为，根据上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩意见，归纳本案争议焦点为：李新华与***之间是雇佣关系还是承揽合同关系。

上诉人***主张本案为雇佣关系，被上诉人李新华、朝阳建筑公司主张为承揽合同关系。经审查认为，李新华与***之间系承揽合同关系，理由如下：1、***与李新华之间未签订书面合同，对于报酬如何约定，***陈述是按每天240元至260元计算工钱，李新华陈述是按每平方米10元计算包给了***。2、从***在一审庭审中的陈述，其每天工作时间并不受李新华的控制，只要在李新华承包施工的工期内由自己安排时间完成工作即可。3、刮白施工中，虽然刮白的原材料及脚手架是由李新华提供的，但搅拌机、铲子、刷子等是***自带的，符合包工不包料的一般习惯做法。4、***在刮白过程中，不是简单的提供劳务，还需具有相应的专业技术。5、***与李新华之间未形成控制、支配及从属关系。因此，一审法院认定本案为承揽合同关系是正确的。

同时，上诉人***对一审法院的责任划分提出异议。经审查认为，当时盖在蓄水池上的木板并未加以固定，***在刮白过程中，因需搭架子，脚碰到该木板，致使木板移位，导致***掉下蓄水池受伤。审理中，李新华述称已告知木板下面是蓄水池，***予以否认。由于李新华对其已告知的事实缺乏证据证实，且未对木板加以固定、做到危险提示及施工现场的安全可靠性，李新华对本案的发生存在相应的责任；朝阳建筑公司承担选任不当的责任。综合一、二审查明的事实，本院调整各方责任比例为李新华承担30%，朝阳建筑公司承担20%，***自行承担50%。即李新华承担34622.47元（272587.45元×30%-47153.77元），朝阳建筑公司承担54517.49元（272587.45元×20%）。

综上所述，一审法院认定事实清楚，但对责任划分不恰当，本院予以调整。上诉人***的上诉理由部分成立，予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销浮梁县人民法院（2018）赣0222民初521号民事判决；

二、李新华于本判决送达之日起十日内赔付***医疗费、残疾赔偿金、护理费、误工费等各项损失计34622.47元；

三、**镇市朝阳建筑工程有限公司于本判决送达之日起十日内赔付***医疗费、残疾赔偿金、护理费、误工费等各项损失计54517.49元；

四、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5236元，按一审判决执行；二审案件受理费5236元，由***负担3666元，李新华负担1099元，**镇市朝阳建筑工程有限公司负担471元。

本判决为终审判决。

审判长　　刘亮常

审判员　　欧阳国

审判员　　周寿林

二〇一九年三月二十五日

书记员　　冯秋娜