江西某某实业有限公司、贵州某某发混凝土有限公司买卖合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省遵义市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔03民终6048号

上诉人（原审被告）：江西**实业有限公司，住所地：江西省南昌市南昌县泾口乡泾口街，统一社会信用代码：91360121794757020B。

法定代表人：姜小鹏，公司总经理。

委托诉讼代理人：梁冉，上海市锦天城（南昌）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王丹，上海市锦天城（南昌）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：贵州***发混凝土有限公司，住所地：贵州省遵义市播州区尚嵇镇保星村，统一社会信用代码：91520321MA6DUBPF56。

法定代表人：丁红霞，公司总经理。

委托诉讼代理人：叶久刚，贵州新长征律师事务所律师。

委托诉讼代理人：廖乾锋，贵州新长征律师事务所律师。

上诉人江西**实业有限公司（以下简称江西**公司）因与被上诉人贵州***发混凝土有限公司（以下简称贵州华瑞公司）买卖合同纠纷一案，不服贵州省遵义市播州区人民法院（2021）黔0304民初3734号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

江西**公司上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回贵州华瑞公司诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用均由贵州华瑞公司承担。事实及理由：一、一审送达诉讼文书、变更诉讼请求程序违法，依法应发回重审。1、一审没有依法向江西**公司送达贵州华瑞公司证据副本，送达程序不当，江西**公司作为一方当事人合法权益没有得到维护。2、一审向江西**公司送达的《民事起诉状》中江西**公司为被告一，付亮亮为被告二，根据一审判决内容，被告仅为江西**公司，说明一审贵州华瑞公司撤回了付亮亮作为被告二并且诉讼请求也一同发生了变更。但在诉讼期间，江西**公司并未收到任何变更诉请通知及新的举证通知等文书。二、一审法院事实认定不清，证据不足。1、2021年1月贵州华瑞公司作为原告就同一买卖事实向一审法院第一次起诉，撤诉后，2021年3月再次起诉。两次民事起诉状中的事实与理由部分，前后反言，违反诚实信用原则。2、一审查明中“2018年11月26日，江西**公司签约代表赵修强又与贵州华瑞公司签订了《补充协议》，一、...二、....三、...”与事实不符，赵修强并非合同相对方，其仅在《混凝土购销合同》中作为签约代表，且购销合同中即使有签约代表，江西**公司盖章确认才产生法律效力，《补充协议》江西**公司并非合同相对方，也未授权赵修强作为代表签订协议，补充协议与本案无关。3、一审查明“四份《遵义风电项目混凝土结算单》中一份收货人为赵修强，其余三份收货人为付亮亮...且2019年8月15日...最后一次结算，由付亮亮作为收货人签字，载明欠款690983元，九份《网上银行电子回单》即为江西**公司在（2021）黔0304民初628号案中向法院邮寄的.....且《网上银行电子回单》显示在2019年8月15日后付款金额为30万元”明显与事实不符。首先，就本案工程项目而言，江西**公司并未委托对外结算办理代理人为赵修强或付亮亮，也未向贵州华瑞公司发送过授权委托书。其次，江西**公司在（2021）黔0304民初628号之一案中邮寄提交的九张《网上银行电子回单》为2018年8月17日至2019年7月26日部分货款转账凭证，并无2019年8月15日之后任何转账记录，一审何来的2019年8月15日之后30万元的转账凭证。4、一审查明中“因本案纠纷贵州华瑞公司委托新长征律师事务所律师参与诉讼....支付了代理服务费20549元”与事实不符，结合贵州华瑞公司第一次起诉提交的（2020）新律民代字第822号《委托代理合同》及2020年11月10日出具的代理费增值税专业发票，20549元律师费系（2021）黔0304民初628号之一案件的代理费，代理合同第八条明确约定代理期限至本案一审终结，与（2021）黔0304民初3734号案件无关，也不属于《混凝土购销合同中》合理损失。三、一审适用法律错误，在明知法律规定的情况下，依然错误适用。江西**公司与贵州华瑞公司签订的《混凝土购销合同》第十三条违约责任“需方应按合同约定及时向供方支付货款，逾期未付则按照应付款总额每日千分之一的标准向供方支付违约金...”暂且不论本案江西**公司是否欠付贵州华瑞公司货款，该约定都明显超过实际损失，违约金标准畸高。另根据公平原则和诚实信用原则，结合贵州华瑞公司在诉讼过程中不诚信的行为，及预期利益等多方因素综合考虑，一审按照日千分之一的标准判决违约金过分偏袒贵州华瑞公司，与《中华人民共和国合同法》第114条、《中华人民共和国民法典》585条等法律规定相悖。综上，一审认定事实不清，程序违法，贵州华瑞公司证据不足，混淆视听，违背事实及诚信，造成不必要诉累，请求支持江西**公司上诉请求。

贵州华瑞公司辩称，1、江西**公司在一审中法院数次开庭审理，均拒不到庭参与诉讼，是对法律不尊重，也是不诚信的行为，不尊重司法、不诚信的行为应当受到谴责。贵州华瑞公司在一审举证的付款清单均是贵州华瑞公司在之前诉讼中江西**公司在拒不开庭的情况下向一审寄送了江西**公司的付款凭证，贵州华瑞公司在从一审的撤诉卷宗中复印出来作为本案的证据与贵州华瑞公司证据相互结合形成证据链，而江西**公司在之前诉讼案件中向法院寄送的付款凭证中包含的四川新岳建筑有限公司的付款凭证，该付款凭证是四川新岳公司代江西**公司的代付款，而贵州华瑞公司与四川新岳公司之前不存在买卖交易的，其一直以来的混凝土买卖交易都是与江西**公司的工作人员进行交易形成，至于江西**公司与四川新岳公司之间到底是什么内在关系答辩人不知情，但贵州华瑞公司确实是收到四川新岳公司的几笔代付款，除此以外贵州华瑞公司与四川新岳公司并无任何往来，转账信息载明江西**公司是打款方；赵修强是双方签订购销合同中明确的签约代表，且也是江西**公司承建项目的项目负责人，然而江西**公司却声称未与赵修强签订任何协议，那么江西**公司支付的数百万混凝土款到底是哪个与答辩人形成的交易，结算单与江西**公司向法庭提交的付款凭证一审已经查证吻合，并无任何瑕疵，应当予以维持；对于律师费，之前向一审提起诉讼后鉴于江西**公司拒不到庭，所以撤诉后再向法院起诉，之前的撤诉案件并未从实体进行处理，没有收代理费，收本案的代理费是合情合理的；付亮亮是江西**公司的工作人员，付款凭证、结算单、交易微信群、付亮亮的录音均可相互印证。

贵州华瑞公司向一审法院起诉请求：一、由江西**公司给付贵州华瑞公司货款390983元，并以390983元基数，从2019年8月15日起按每日千分之一向贵州华瑞公司支付违约金至付清为止。二、由江西**公司支付贵州华瑞公司律师费20549元；三、诉讼费由江西**公司承担。

一审法院认定事实：江西**公司因承建播州区团溪镇风力发电站，于2018年7月与贵州华瑞公司签订了《预拌商品混凝土购销合同》，约定由贵州华瑞公司为江西**公司承建的风力发电站供应混凝土。《预拌商品混凝土购销合同》中载明：第十二条“结算方式和付款期限：1、每月10日前对账，对账结束后支付上个月80%商砼款。2、需方在打最后一个基桩前应付清之前所用的全部商砼款。3、最后一个基桩供砼结束和混凝土资料全部完善以后15个工作日内支付其货款”；第十三条“违约责任：（3）需方按合同约定及时向供方支付货款，逾期未付则按照应付款总额每日千分之一的标准向供方支付违约金且供方有权停止供货，并拒绝所有相关资料，在货款结清以前，需方不得找第三方供货，由此造成的一切责任由需方承担，供方为主张货款权利而产生的律师费、诉讼费由需方承担”，《预拌商品混凝土购销合同》中江西**公司的签约代表人为赵修江、赵修强。《预拌商品混凝土购销合同》签订后，贵州华瑞公司开始向江西**公司供应混凝土，江西**公司亦陆续向贵州华瑞公司给付货款。2018年11月26日，江西**公司签约代表赵修强又与贵州华瑞公司签订了《补充协议》，载明“一、更改主合同第十二条结算方式和付款期限第一点更改如下：“每月10日前对账，对账结束后滚动支付总货款80%；二、截止10月底，欠款1250044元，需方于2018年11朋30日前支付供方50万元，截止10月底余款750044元于2018年12月15日前全部付清；三、2018年11月所用商砼款项于2018年12月30日前付清；后每月商砼款按照合同及补充协议条款支付；……”。《补充协议》签订后，双方继续履行合同。现江西**公司工程施工完毕，贵州华瑞公司未再向其提供混凝土，贵州华瑞公司认为江西**公司工作人员付亮亮于2019年8月15日对最后一次结算载明所欠货款690983元，江西**公司支付了30万元货款后，其余欠款江西**公司至今未予支付，故诉来法院。

另，本纠纷贵州华瑞公司曾于2021年1月7日向法院起诉并经立案受理，案号：（2021）黔0304民初628号，该案中法院向江西**公司送达了应诉材料，且江西**公司向法院递交了书面答辩意见，辩称：一、首先，我公司已付清江西**公司全部货款，应驳回其请求。《预拌商品混凝土购销合同》未指定任何结算负责人，贵州华瑞公司提供的《对账表》收购单位及供货单位均未盖章确认主体身份，不能证明与我公司的关联性。其次，根据我公司《网上银行电子回单》，我公司向贵州华瑞公司转账共计3622287元，已超应付款金额；二、我公司因欠款事实不存在，其主张违约金及律师费不应支持，且贵州华瑞公司举证的《预拌商品混凝土购销合同》与我公司持有的不一致，真实性、合法性无法确认。江西**公司在（2021）黔0304民初628号案中，向法院邮寄了九份《网上银行电子回单》。本案庭审过程中，贵州华瑞公司就合同的履行提交了四份《遵义风电项目混凝土结算单》、九份《网上银行电子回单》。四份《遵义风电项目混凝土结算单》中一份收货人为赵修强，其余三份收货人为付亮亮，《遵义风电项目混凝土结算单》上载有付款日期、已付款金额、欠款金额等，且2019年8月15日的《遵义风电项目混凝土结算单》为最后一次结算，由付亮亮作为收货人签字，载明江西**公司欠款690983元；九份《网上银行电子回单》即为江西**公司在播州区人民法院（2021）黔0304民初628号案中向法院邮寄的《网上银行电子回单》，该《网上银行电子回单》中载明的金额与《遵义风电项目混凝土结算单》中载明的付款金额、付款时间吻合，且《网上银行电子回单》显示在2019年8月15日后付款金额为30万元。

因本案纠纷贵州华瑞公司委托贵州新长征律师事务所律师叶久刚、廖乾锋参与诉讼，按《遵义市律师协会律师行业收费指导标准》向贵州新长征律师事务所支付了代理服务费20549元。

一审法院认为：贵州华瑞公司、江西**公司就混凝土签订《预拌商品混凝土购销合同》，双方成立买卖合同关系，合法有效。现双方合同已履行完毕，对双方货款的结算，虽然贵州华瑞公司提交的《遵义风电项目混凝土结算单》中结算签字人付亮亮身份未经江西**公司直接认可，但由付亮亮签字的《遵义风电项目混凝土结算单》中载明的付款金额与江西**公司提供的《网上银行电子回单》载明的付款金额、付款时间吻合，且贵州华瑞公司另提交了通话录音及证人证言佐证，故本案证据已足以证明付亮亮为江西**公司结算人员，其签字确认的《遵义风电项目混凝土结算单》有效，应作为贵州华瑞公司、江西**公司结算凭据。根据2019年8月15日《遵义风电项目混凝土结算单》载明的内容，法院对江西**公司在2019年8月15日结算时欠贵州华瑞公司混凝土款690983元予以确认，因江西**公司之后给付了30万元，故江西**公司还应给付余款390983元。对贵州华瑞公司请求江西**公司从2019年8月15日起按每日千分之一向贵州华瑞公司支付违约金至付清为止，因双方在《预拌商品混凝土购销合同》约定最后一个基桩供砼结束以后15个工作日内支付货款，而本案2019年8月15日为最后结算日，故江西**公司欠款的最后付款日为2019年9月6日，其未按时给付欠款违约，根据双方约定，江西**公司应从2019年9月7日起按每日千分之一标准向贵州华瑞公司支付违约金。对贵州华瑞公司请求支付律师费20549元，因双方在《预拌商品混凝土购销合同》中对此进行了约定，且贵州华瑞公司给付费用系在行业规定的合理范围内，故对该请求予以支持。江西**公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”之规定，本案缺席审判。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，判决：一、由江西**公司在本判决生效后十日内给付贵州华瑞公司货款390983元；并以390983元基数从2019年9月7日起按每日千分之一向贵州华瑞公司支付违约金，至付清为止。二、由江西**公司在本判决生效后十日内支付贵州华瑞公司律师费服务费20549元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3736元，由江西**公司承担。

本院二审期间，江西**公司提交证据有（2021）黔0304民初3734号民事起诉状、贵州法院诉讼服务平台案件查询截图；第二组《贵州华瑞发混凝土有限公司搅拌商品混凝土购销合同》、《中国建设银行单位客户专用回单》6张、贵州增值税专用发票13张；第三组，（2020）黔0321民初7354号民事裁定书、（2021）黔0304民初628号之一裁定书、（2021）黔0304民初628号民事起诉状。贵州华瑞公司对证据真实性无异议，同时认为赵修强是四川新岳建筑有限公司股东，上诉人与四川新岳建筑有限公司之间的关系，才形成本案代付款并签订合同，实际是江西**公司与贵州华瑞公司形成的买卖关系及结算。江西**公司数次无故不到庭，被上诉人被迫撤诉多方收集证据再次诉讼，是江西**公司不诚信行为所致。本院认为，贵州华瑞公司撤诉再起诉，是其行使的诉讼权利。银行回单在之前案件中江西**公司作为款项支付凭证提交法院，对于贵州华瑞公司与四川新岳建筑有限公司所签合同与本案关系，因江西**公司并未提出买方为该公司，本案对该合同不作评判。

本院认定事实与一审判决一致。另查明，2019年4月20日，赵修强在2019年3月的结算单上签字，该结算单载明合计欠款260488元。2019年7月30日，付亮亮在2019年6月结算单上签字，该结算单载明5月欠款1395611元，合计欠款1963733元；同日，付亮亮在2019年7月结算单上签字，该结算单载明6月欠款1963733元，合计2759656元，7月4日付款100万元，7月26日付款395611元，合计欠款1364045元；2019年8月15日，付亮亮在2019年8月结算单上签字，该结算单载明7月欠款326938元，7月欠款1364045元，合计1690983元，8月6日付款70万元、8月7日付款30万元，合计欠款690983元。江西**公司在2018年8月17日支付贵州华瑞公司40万元，8月21日支付83820元、9月7日支付163880元、9月21日支付478976元、11月13日支付10万元、11月30日支付50万元、2019年5月31日支付50万元、7月4日支付100万元、7月26日支付395611元。

2018年7月26日，贵州华瑞公司与四川新岳建筑有限公司签订预拌商品混凝土购销合同。四川新岳建筑有限公司向贵州华瑞公司分别在2019年1月23日支付750044元、2月25日支付243374元、4月26日支付260488元,8月7日30万元、8月6日70万元、2020年1月20日30万元，四川新岳建筑有限公司分别在4月29日、5月23日、7月8日缴纳了增值税。2019年8月21日，赵修强为该公司新增的股东。

一审期间贵州华瑞公司向法院申请撤回对付亮亮的起诉，一审法院裁定准许贵州华瑞公司撤回对付亮亮起诉。

本院认为,本案争议的焦点是一、赵修强、付亮亮的行为是否为职务行为；二、一审程序是否违法。

关于赵修强、付亮亮的行为是否为职务行为的问题。2018年7月江西**公司与贵州华瑞公司签订预拌商品混凝土购销合同，该合同系双方真实意思的表示，内容不违反法律行政法规禁止性规定，应合法有效。该合同明确载明签约代表为赵修强、赵修江。因此赵修强所从事的签订协议及签订结算单的行为均应视为代表了江西**公司。赵修强作为签约代表与贵州华瑞公司签订补充协议，应系江西**公司真实意思的表示，对双方均有约束力。江西**公司在二审中表示每次付款是贵州华瑞公司供货后电话告知江西**公司，江西**公司按合同约定及时付款，没有书面结算。贵州华瑞公司陈述江西**公司付款的依据就是赵修强与付亮亮签字的结算单。付亮亮签字的结算单有三次共三份，其中付亮亮在7月结算单上签字，该结算单明确载明7月4日付款100万元，7月26日付款395611元，合计欠款1364045元，这与江西**公司通过银行转账支付给贵州华瑞公司的时间、金额相互吻合。此次付款金额为1395611元，这与付亮亮在6月结算单上签字的5月欠款金额1395611元相吻合。印证了贵州华瑞公司陈述的江西**公司是按照结算单载明金额支付的款项。故付亮亮在结算单上签字的行为应当视为代表了江西**公司。贵州华瑞公司曾经起诉后撤诉，但诉讼请求要求江西**公司支付货款的金额并未改变，其中在计算江西**公司支付款项金额有变动并不符合禁反言的情形。双方合同中约定了违约情形下供方所产生的代理费由需方承担，该代理费只要是基于要求江西**公司支付货款产生，江西**公司即应按约承担相应费用，而不能以贵州华瑞公司曾经撤诉为由拒绝承担。

关于一审程序是否违法的问题。一审法院依法向江西**公司送达起诉状副本、开庭传票等诉讼文书，但江西**公司无正当理由未到庭参加诉讼，在一审庭审中贵州华瑞公司依法出示了相应证据，江西**公司未到庭应诉是其自行放弃相应诉讼权利，不能以此认为一审程序违法。一审期间贵州华瑞公司撤回对付亮亮的起诉，放弃的是自己的权利，并未变更要求江西**公司承担责任的诉讼请求，也就不存在需要重新送达变更诉讼请求通知等诉讼文书。江西**公司一审期间未到庭应诉，也未对违约金约定是否过高提出抗辩，一审基于双方约定认定江西**公司承担相应违约金并无不当。

其余部分双方均未上诉，视为认可一审判决。

综上所述，江西**公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7472元，由江西**公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　田　滔

审 判 员　　袁晶晶

审 判 员　　娄　强

二〇二一年十月十三日

法官助理　　李艳丽

书 记 员　　饶正娇