***、廖莉华机动车交通事故责任纠纷二审民事判决书

江西省上饶市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)赣11民终1235号

上诉人（原审原告）：***，男，1957年1月21日出生，汉族，江西省余江县人，住江西省余江县。

委托诉讼代理人：曹建文，江西道都律师事务所律师。特别授权代理。

上诉人（原审被告）：廖莉华，男，1969年4月1日出生，汉族，江西省余干县人，住江西省余干县。

委托诉讼代理人：姜承和，江西宜业律师事务所律师，特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：江西省人杰工业设备安装有限公司，住所地江西省南昌市高新区京东大道698号浙大科技园A区3楼，统一社会信用代码91360106672446048W。

法定代表人：黄来生，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张德福，余干县诚信法律服务所法律工作者，特别授权代理。

上诉人***、廖莉华因与被上诉人江西省人杰工业设备安装有限公司（以下简称人杰公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省余干县人民法院（2019）赣1127民初240号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判被上诉人在一审判决基础上增加赔偿40,691.95元；2.判决被上诉人承担本案诉讼费。事实和理由：（一）一审判决认定被上诉人侵权损失扣减上诉人取得工伤赔偿，属于适用法律错误。本案是交通事故责任纠纷，被上诉人承担的是侵权责任，应向上诉人赔付所遭受的侵权损失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条之规定：“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”该规定明确了被上诉人应承担侵权赔偿责任，同时也没有任何法律规定侵权人有权利将受害人取得工伤赔偿减免其应承担的侵权责任。上诉人的工伤赔偿是基于劳动合同法、社会保险法等规定依法获得的待遇，与道路交通事故侵权法律关系完全不同，工伤和侵权是二个不同的部门法调整，法律关系不相同，不能将二者的损失混同。工伤赔偿实行的无过错原则，用人单位承担工伤责任并非基于侵权，本案的用人单位承担工伤责任，并非用人单位存在过错。工伤赔偿也不是损失的赔偿，更谈不上是填补被上诉人的侵权赔偿。一审判决认定本案应适用填补赔偿原则是错误的，填补原则也只适用于医疗费的规定。工伤赔偿的项目有一次性的伤残补助金、一次性的医疗补助金，一次性的再就业补助金等，与交通事故的残疾赔偿金、精神损失费、误工费等项目内容完全不同，不具有互补性。上诉人与用人单位处理工伤赔偿的和解，这个和解不能作为法院判决交通事故赔偿的依据，一审判决将上诉人应享有的工伤赔偿待遇归为被上诉人侵权损失，从而最大程度减轻被上诉人应承担的侵权赔偿责任，显然属于适用法律错误。(二)一审判决认定事实错误，上诉人工伤赔偿优先填补自己的损失，不是减除总损失。即便是填补赔偿，一审法院也认定了上诉人的损失为142,116.92元，该损失可以认定为上诉人因交通事故的损失，被上诉人负同等责任，按一审法院要求承担的50%比例计算，上诉人自身承担的损失为71,058.246元。工伤赔偿实行的无过错责任，上诉人单位承担的工伤赔偿，应优先填补上诉人的损失，而不可能是去填补被上诉人侵权应承担的责任，上诉人的用人单位与被上诉人并不是共同的侵权人，不存在相互填补损失的法律依据。一审法院在适用该原则时，从总损失中扣减工伤赔偿，显然是从有利于被上诉人的角度去适用，极大地减轻了被上诉人作为侵权人应承担的侵权责任，侵害了上诉人应获得的合法赔偿。（三）一审法院认定自定残之日起计算的残疾赔偿金年限为18年，属于事实认定错误。上诉人在2018年11月11日的第一次鉴定出伤残时就已经确定了定残之日，重新鉴定只是伤残级别变化，并不能改变定残之日的起算点，因此计算上诉人的残疾赔偿金年限应自2018年11月11日起算，在该定残之日，上诉人为61周岁，计算的残疾赔偿金年限应为19年。综上所述，上诉人认为原审判决认定事实和适用法律错误，而且缺乏基本的公平判决，请求二审法院依法改判，保障上诉人的合法权益。

廖莉华对***的上诉请求答辩称，第一，一审法院在***的总损失中扣除了工伤赔偿78,000元并无不当，是有法律依据的，因为这78,000元是***的直接损失，工伤赔偿是调解的，***自己作了让步。第二，一审法院计算***伤残赔偿金的年限为18年，亦有法律依据。因为确定***伤残十级的时间是2019年4月17日，此时***62岁，所以一审法院计算其伤残赔偿金年限为18年于法有据。综上，***的上诉请求、事实和理由，没有事实和法律依据，请求二审法院予以驳回。

上诉人廖莉华上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判上诉人承担合法的赔偿数额2,440元；2.上诉费用由被上诉人***负担。事实和理由：（一）一审判决计赔被上诉人***的误工损失是错误的。被上诉人***生于1957年1月21日，2017年1月7日发生交通事故受伤距法定退休年龄仅是14日，到2019年1月2日起诉时已是62周岁了，已超过法定退休年龄，在整个诉讼过程，被上诉人***没有提供其收入证明，证明其误工损失。（二）被上诉人的伤残以城镇居民标准赔偿，缺乏事实依据，于法不符。按照江西省高级人民法院的规定，农村居民遭受人身损害赔偿适用城镇居民标准情形，是指因工作或其他原因，在城镇居住、生活一年以上的情形，被上诉人***不符合此情形。一是被上诉人***没有在城镇工作、居住和生活。***在江西省泰丰公司上班，是泰丰公司承包发电厂的用煤输煤工程聘用的临时工，上班在厂，下班就回家。同时江西泰丰公司的工作场所也是在农村，并非城镇。现在他仍然是居住在老家农村，和城镇无任何关联，一审判决认定被上诉人***赔偿适用城镇标准，不但没有事实根据也于法不符，是完全错误的。（三）重新鉴定费各负担50%不合理。被上诉人的初次鉴定结论为伤残8级，因其初次鉴定是其擅自行为，第一未与上诉人协商，二又未在事故地鉴定所鉴定，开庭时上诉人申请重新鉴定，重鉴结果为伤残10级，否定了其初次鉴定八级伤残，误工期也否定了部分等，因该费用不是交通事故损失，是人为造成的，应当由造假方付出代价，应由被上诉人负担，合理合法。按照50%的比例分担于法不符，对其虚假行为没有惩戒性，不足以维护司法严肃性。（四）本案中，上诉人仅需赔偿被上诉人***2,440元。被上诉人***在本次交通事故赔偿案中仅应主张以下权利：1.营养费90天×20元/天计1,800元；2.住院伙食补助费19天×20元/天计380元；3.护理费90天×142元/天计12,780元；4.残疾赔偿金14,460元×18年×10%计26,028元；5.精神赔偿金3,000元；6.交通费500元；合计44,488元×责任比例各50%，各承担22,244元，扣除江西省人杰设备安装公司垫付的20,000元医疗费现充抵上诉人的支付，其实上诉人应赔2,440元。综上，一审判决认定的部分事实错误，适用法律不当，特提起上诉，要求二审法院撤销一审判决，改判删除其误工工资赔偿项目，被上诉人的伤残赔偿适用农村标准。

***对廖莉华的上诉请求答辩称，（一）上诉人廖莉华陈述没有误工损失不符合客观事实，也没有法律依据，被上诉人***具有劳动能力，上诉人作为交通事故的侵权方，应当承担赔偿责任。（二）廖莉华申请重新鉴定也包括误工期，这已表明上诉人明知***是有误工损失的，且一审按城镇标准计算有关赔偿，符合客观事实，于法有据，更显公平合理。***受伤之前一直在江西省泰丰机电设备有限公司上班，应当按照城镇标准赔偿。（三）初次鉴定为伤残八级，不是***的造假行为，其鉴定过程是依法依规进行的，其鉴定结果也表明***是构成伤残的。重新鉴定的结果也确定***构成了伤残。因此，上诉人的上诉请求依据的事实和理由不能成立，应当支持***的上诉请求。

被上诉人人杰公司未作答辩。

***向一审法院起诉请求：1.判决被告赔偿原告各项损失175,279元；2.本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2017年1月7日7时10分许，被告廖莉华无证驾驶无牌三轮电动车由黄埠电厂南门驶入电厂后，越过南门警卫室左转上广场（由南向西），此时正遇原告***驾驶无牌二轮电动车发在广场上由西向东行驶，因事发时为雨天，南门警卫室对视线有遮挡，且***车速较快，未发现廖莉华驾驶的三轮电动车，两车发生碰撞，导致原告***受伤、二轮电动车受损的道路交通事故。事故发生后，原告被送往中国人民解放军第一八四医院救治，住院治疗19天，共花去医疗费46,590.22元，门诊医疗费812.5元。2017年2月10日，余干县公安局交警大队作出余公交字第[2017]第57号《道路交通事故认定书》，认定廖莉华、***各负事故同等责任。2018年10月31上饶精神医学司法鉴定所出具饶精鉴[2018]精鉴字第263号《智能损害鉴定意见书》，鉴定意见为，***患有器质性智能损害（轻度）；2018年11月11日，鹰潭鑫明司法鉴定中心出具鹰鑫法鉴中心[2018]法临鉴字第334号《司法鉴定意见书》，评定原告***的伤残程度为八级伤残，误工期为270天，营养期为60天，护理期为60天。原告为此花去鉴定费1,300元。被告廖莉华因对原告***的伤残等级及精神鉴定存有异议而申请重新鉴定，2019年4月17日，江西求实司法鉴定中心出具赣求司〔2019〕精鉴字第037号《精神医学司法鉴定意见书》，鉴定意见为：***患脑挫裂伤后综合征。2019年4月22日，江西求实司法鉴定中心出具赣求司〔2019〕医鉴字第03134号《法医学鉴定意见书》，评定原告***的伤残等级为十级伤残，误工期180日，护理期90日，营养期90日。被告廖莉华为此花去重新鉴定费5,660元。事故发生后，被告人杰公司挂靠人杨昌生向原告垫付了医疗费等共计20,000元。事故发生前，原告工作单位为江西泰丰机电设备有限公司，每月工资约2,500元。事故发生后，2017年9月18日，上饶市人力资源和社会保障局作出饶人社伤字〔2017〕1019号《工伤认定决定书》，认定***为工伤。2018年7月20日，江西泰丰机电设备有限公司与原告***达成《和解协议书》，江西泰丰机电设备有限公司赔偿原告工伤事故款78,000元。另查明，被告廖莉华驾驶的三轮电动车、原告***驾驶的二轮电动车，目前国家尚未纳入交强险投保范畴。同时查明，原告***于1957年1月21日出生，2017年1月7日事故日，原告***差14天即已满60周岁，现年62周岁。居住在其户籍地江西省鹰潭市余江县锦江镇洲和村洲尾周家010号，工作单位为江西泰丰机电设备有限公司。以上事实有原告提交的身份证，《道路交通事故认定书》，出院记录、医疗费发票及费用清单，《司法鉴定意见书》及鉴定费发票，工伤认定决定书，***一本通交易明细等证据；被告廖莉华提交的身份证，和解协议书等证据，被告人杰公司提交的《道路交通事故认定书》等证据。原被告双方在庭审中的陈述等证据在案证实。

一审法院认为，本案系交通事故责任纠纷，交警部门作出的道路交通事故认定书，认定被告廖莉华、原告***各负事故同等责任，应作为确定本案民事责任的依据，当事人各方应按其过错程度各自承担相应的民事责任。依原告之诉请，该院认定原告的损失数额如下：1、医疗费47,402.72元（其中门诊812.5元），2、营养费20元/天×90天＝1,800元，3、住院伙食补助费20元/天×19天＝380元，4、护理费142元/天×90天＝12,780元，5、误工费2,500元/月×6个月（180天）＝15,000元；6、交通费酌定为20元/天×19天＝380元；7、残疾赔偿金33,819元/年×18年（自定残之日起计算）×10%＝60,874.2元；8、精神损害抚慰金3,000元；9、车损酌定为500元。以上九项损失合计人民币142,116.92元。我国侵权责任法确定的是填补赔偿原则，鉴于本案存在第三人侵权赔偿与工伤赔偿竞合，考虑到原告用人单位已给付原告***工伤赔偿款78,000元，应从其总损失中扣减，即***损失金额为142,116.92元－78,000元＝64,116.92元。鉴于本案被告廖莉华负本次事故同等责任，同时考虑到事故电动车尚未纳入交强险投保范畴，故被告廖莉华应赔偿原告的实际数额为64,116.92元×50%＝32,058.46元。因被告人杰公司的挂靠人杨昌生已先行向原告垫付赔偿款20,000元，杨昌生同意将此2万元垫付款作为被告廖莉华给付的赔偿款，故被告廖莉华应实际赔偿原告***损失的具体金额为32,058.46元－20,000元＝12,058.46元。关于原告***请求按城镇标准赔偿残疾赔偿金的请求，该院认为，原告***虽然户籍地及居住地系农村，但其工作单位为江西泰丰机电设备有限公司，主要收入来源于城镇，故应适用城镇标准。原告该项诉请予以支持。关于原告***请求人杰公司承担赔偿责任的请求，该院认为，各方当事人对事故责任的认定均无异议，原告提交的《道路交通事故认定书》上记载超标三轮电动车所有人系人杰公司，但被告人杰公司提交的《道路交通事故认定书》上记载超标三轮电动车已更正所有人为被告廖莉华，庭审中被告廖莉华也认可其是超标三轮电动车的所有人，故原告请求人杰公司承担赔偿责任的请求，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十七条之规定，判决如下：一、被告廖莉华于判决生效后10日内一次性赔偿原告***医疗费等损失共计人民币12,058.46元。二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,806元，减半收取计1,903元，由原告***负担1,000元，被告廖莉华负担903元。初次鉴定费1,300元，重新鉴定费5,660元，共计6,960元，由原告***、被告廖莉华各负担3,480元。

二审中，当事人没有提交新证据。本院二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，关于上诉人***主张一审判决认定损失时扣减工伤赔偿款适用法律错误的问题。上诉人***因本案交通事故遭受人身损害，已经上饶市人力资源和社会保障局认定为工伤，既涉及工伤保险待遇，又涉及因用人单位以外的第三人侵权引发的民事侵权赔偿。对于第三人的侵权责任能否因受害人获得工伤保险的给付而减轻或免除的问题，本院认为，工伤社会保险制度是对受害人的一种基本社会保障，并没有分散侵权人侵权责任的功能，第三人的侵权责任不能因受害人获得工伤保险的给付而减轻或免除。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条之规定可以看出，对于因第三人侵权构成工伤的情形，受害人或其近亲属既有权请求支付工伤保险待遇，又可以向用人单位以外的第三人请求民事侵权赔偿。故，本案上诉人***因用人单位以外的第三人侵权构成工伤，其既有权请求支付工伤保险待遇，又可以向用人单位以外的第三人请求民事侵权赔偿。本案中，江西泰丰机电设备有限公司已赔偿上诉人***工伤事故款78,000元，一审法院在认定***的损失时扣减其获得的该工伤赔偿款，不符合法律规定，应予纠正。上诉人***关于一审判决认定损失时扣减工伤赔偿款适用法律错误的上诉理由成立，本院予以支持。

关于上诉人***主张残疾赔偿金的赔偿年限应为19年的问题。2018年11月11日，鹰潭鑫明司法鉴定中心出具鹰鑫法鉴中心[2018]法临鉴字第334号《司法鉴定意见书》，评定上诉人***构成八级伤残。上诉人廖莉华对该鉴定意见有异议申请重新鉴定，2019年4月22日，江西求实司法鉴定中心出具赣求司[2019]医鉴字第03134号《法医学鉴定意见书》，评定上诉人***的伤残等级为十级伤残。因上诉人***重新鉴定的伤残等级改变，一审法院按照重新鉴定作出之日确定定残日并无不当。上诉人***于1957年1月21日出生，在定残日2019年4月22日时已年满62周岁，故原审法院确定***残疾赔偿金的赔偿年限为18年并无不当，本院予以维持。上诉人***关于残疾赔偿金的赔偿年限为19年的上诉理由不成立，本院不予支持。

关于上诉人廖莉华主张一审法院计赔***误工费错误的问题。***在事故发生时尚未达到法定退休年龄，且在事故发生前一直在江西泰丰机电设备有限公司工作，原审法院根据司法鉴定意见书评定的误工期180日，结合***的工资银行流水，按照月收入2,500元的标准计算***误工费为15,000元并无不当，本院予以维持。上诉人廖莉华关于一审法院计赔***误工费错误的上诉理由不成立，本院不予支持。

关于上诉人廖莉华主张***的残疾赔偿金适用城镇标准计算缺乏事实依据的问题。虽然***的户籍居住地属农村，但其在事故发生前一直在江西泰丰机电设备有限公司工作，其主要收入来源于城镇，故原审法院适用城镇标准计算***的残疾赔偿金并无不当，本院予以维持。上诉人廖莉华关于***的残疾赔偿金适用城镇标准计算缺乏事实依据的上诉理由不成立，本院不予支持。

关于上诉人廖莉华主张鉴定费各负担50%不合理的问题。***因自行委托鉴定而产生鉴定费1,300元，上诉人廖莉华对***的鉴定报告有异议而申请重新鉴定并产生鉴定费5,660元，该两次鉴定的鉴定费均属于为查明***的损伤程度而支付的必要的、合理的费用，故原审法院对合计鉴定费6,960元按照50%的事故责任比例确定由***、廖莉华各负担3,480元并无不当，本院予以维持。上诉人廖莉华关于鉴定费各负担50%不合理的上诉理由不成立，本院不予支持。

综上，本次交通事故给***造成的损失为：1.医疗费47,402.72元（其中门诊812.5元）；2.营养费20元/天×90天＝1,800元；3.住院伙食补助费20元/天×19天＝380元；4.护理费142元/天×90天＝12,780元；5.误工费2,500元/月×6个月（180天）＝15,000元；6.交通费酌定为20元/天×19天＝380元；7.残疾赔偿金33,819元/年×18年（自定残之日起计算）×10%＝60,874.2元；8.精神损害抚慰金3,000元；9.车损酌定为500元。据此，***的各项经济损失依法认定为共计：142,116.92元。交警部门认定廖莉华、***各负事故同等责任。据此，本院根据本案的具体情况，酌定廖莉华承担本次事故的50%的损失，同时鉴于事故电动车尚未纳入交强险投保范畴，故廖莉华应赔偿***的损失为142,116.92元×50%＝71,058.46元。因被上诉人人杰公司的挂靠人杨昌生已先行向***垫付赔偿款20,000元，杨昌生同意将此2万元垫付款作为廖莉华给付的赔偿款，故廖莉华应实际赔偿***损失的具体金额为71,058.46元－20,000元＝51,058.46元。

综上所述，***的上诉请求部分成立。廖莉华的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销江西省余干县人民法院（2019）赣1127民初240号民事判决；

二、廖莉华于本判决生效之日起十日内赔偿***各项损失共计51,058.46元；

三、驳回***的其他上诉请求；

四、驳回廖莉华的上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3,806元，减半收取1,903元，由***负担1,349元，廖莉华负担554元。初次鉴定费1,300元，重新鉴定费5,660元，共计6,960元，由***、廖莉华各负担3,480元。二审案件受理费1,173元，由***负担38元，廖莉华负担1,135元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　郑　彬

审 判 员　　韩　扬

审 判 员　　董有生

二〇一九年八月一日

法官助理　　童志超

书 记 员　　叶华生