***、玉山县水利电力安装公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

江西省上饶市广丰区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）赣1103民初721号

原告（反诉被告）：***，男，1968年4月5日生，汉族，江西省上饶市广丰区人，住江西省上饶市广丰区。

委托诉讼代理人：詹发响，上饶市广丰区洋口法律服务所法律工作者。

原告（反诉被告）：玉山县水利电力安装公司，住所地：江西省上饶市玉山县冰溪镇舒家棚288号，统一社会信用代码9136112370555875XY。

法定代表人：陈光宽，该公司总经理。

被告（反诉原告）：江西省嘉悦投资实业有限公司，住所地：江西省上饶市广丰区洋口镇洋河大街32号，统一社会信用代码9136112256865033XQ。

法定代表人：徐修杰，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：程德土，江西博明律师事务所律师。

第三人：江西宏泰建筑安装有限责任公司，住所地：江西省上饶市婺源县紫阳镇天佑西路29号，统一社会信用代码913611307542059932。

法定代表人：邵德，该公司董事长。

委托诉讼代理人：毕金门，男，1973年3月19日生，江西省婺源县人，公司员工，住江西省婺源县。

原告（反诉被告，下同）***、玉山县水利电力安装公司（下称“玉山公司”）与被告（反诉原告，下同）江西省嘉悦投资实业有限公司（下称“嘉悦公司”）、第三人江西宏泰建筑安装有限责任公司（下称“宏泰公司”）建设工程施工合同纠纷一案。本院于2016年10月27日立案受理，2018年9月11日作出(2016)赣1103民初4035号民事判决书。原告***、玉山公司，被告嘉悦公司均不服该判决，上诉至上饶市中级人民法院。该院于2018年12月20日作出（2018）赣11民终1971号民事裁定书，裁定撤销本院（2016）赣1103民初4035号民事判决，发回本院重审。

本院于2019年2月12日立案受理后，依法适用普通程序，另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。2019年5月15日、2021年3月26日，原告***及其委托诉讼代理人詹发响、原告玉山公司的法定代表人陈光宽、被告嘉悦公司的委托诉讼代理人程德土、第三人宏泰公司的委托诉讼代理人毕金门到庭参加了诉讼。2021年6月4日，原告***及其委托诉讼代理人詹发响、被告嘉悦公司的委托诉讼代理人程德土、第三人宏泰公司的委托诉讼代理人毕金门到庭参加了诉讼，原告玉山公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***、玉山公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付剩余工程款390,000元；2.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2013年5月10日，原告***以原告玉山公司名义与被告嘉悦公司签订《洋口建材交易市场高压外线、低压线路供电开户及托管工程施工合同》，约定工程实行总包干价，整个施工项目总包干价共计人民币810,000元。原告***收到被告嘉悦公司2013年6月28日交付的300,000元预付款和同年12月14日交付的120,000元开户费，总计420,000元。原告***在施工过程中，材料的投入使用都经过被告的许可。现原告***已经按照合同约定基本履行相关义务，工程基本完成，隐蔽工程经被告嘉悦公司验收合格，并投入使用。合同扫尾工程未履行不影响合同通电、用电的功能。被告嘉悦公司应当履行支付剩余工程款的义务。但经原告***多次催取无效，故原告***提起诉讼。审理过程中，原告将第一项请求变更为：要求被告嘉悦公司支付剩余工程款220,523元。

原告围绕其诉讼请求，提交了如下证据材料：

证据一，原告身份证复印件1份。证明原告身份信息；

证据二，《洋口建材交易市场高压外线、低压线路供电开户及托管工程施工合同》2份（除了总价款186万元和81万元外，其他内容一致）。证明原告施工使用的材料得以被告许可，以实际进场为准，和其他的合同权利义务；

证据三，变压器合格证3份。证明被告同意使用，合格证上盖有被告公司印章；

证据四，结算单和（2015）广民一初字第165号民事判决书1份。证明本案涉案工程内容于2014年3月26日，被告与原告1对工程进行核对验收交接；

证据五，赔偿协议书1份。证明原、被告之间因安全事故产生矛盾，致使被告否认原告所施工的工程符合合同质量要求；

证据六，（2016）赣11民终1350号民事判决书。证明该判决要求原告2承担了赔偿安全事故的义务，故原告2是合格的主体；

证据七，照片2张。证明原告所施工的内容至今被告还在使用；

证据八，开户说明。证明工程经验收合格，被告提供了开户名单，要求原告去办理开户的事实；

证据九，和信司法鉴定中心司法鉴定意见书和补充说明各1份。证明原告施工的工程造价并利用部分造价为520,523元；

证据十，和信司法鉴定中心于2021年4月28日出具的鉴定意见书。证明原告施工的工程造价为506,072元，原告施工的部分工程是符合施工要求的。即便被告对原告施工的工程不配合托管，也完全可以利用施工的工程。

被告嘉悦公司辩称，1、双方签订合同后，被告已经按照合同支付420,000元工程预借款，但原告***未按照合同履行，质量严重不符合合同约定，只安装一台无用变压器，无法验收托管，不能做到用电开户，工程严重逾期，在被告多次发函催告后原告仍然不整改、不施工、不验收、不交付，已构成根本违约，无权要求按合同约定支付工程款；2、被告明确函告原告后合同终止，并发包第三人返工重做，给被告造成重大损失，应由原告赔偿，故应当驳回原告的诉讼请求。

被告嘉悦公司向本院提出反诉请求：1.判令原告***、玉山公司连带赔偿被告直接经济损失460,000元，其中管线重埋、道路开挖、路面修整、用材损失及返工损失204,069.78元，排水污水网管损失206,006元，鉴定费49,924.22元；2.本诉、反诉诉讼费、鉴定费由两被反诉人承担。事实与理由：反诉、被反诉人于2013年5月10日签订《洋口建材交易市场高压外线、低压线路供电开户及托管工程施工合同》，合同约定被反诉人分包、包料、包验收托管的全包干方式施工；设备材料由被反诉人采购供应，明、暗线一律采用铜芯线；施工按照设计要求及电力部门相关法规、规范执行，保证施工质量；本项目工程竣工后被反诉人负责测试、调试，组织相关单位验收、包括测试、验收报告；保证2013年12月31日前通过验收并托管及交付使用；本工程用两台箱式专变，专变容量按相关部门标准而定。合同签订后反诉人按合同支付了420,000元工程预借款，被反诉人却未按约定履行，质量严重不符合合同，工程未按规划设计，施工不规范，工期严重延期，变压器等用材达不到设计标准和合同约定，无法通过验收托管、开户用电。反诉人多次发函催告后仍然未整改、施工、验收及交付，反诉人明确函告后终止合同，并发包给第三人重做。第三人重新设计，管线重埋、道路开挖、给反诉人造成路面修整、用材损失、排水污水网等重大直接、间接损失，依法应由被反诉人承担赔偿的法律责任。因被反诉人违反合同，导致合同终止，无法交付使用，未通过竣工验收合格，根据司法解释无权要求按合同约定支付工程款，并应赔偿反诉人的损失。反诉人经合法终止合同，另行发包施工应受法律保护，故请求支持反诉请求。

被告就本诉和反诉部分一并提交了如下证据材料：

证据一，（2015）广民一初字第165号民事判决书。证明：原告已收取被告30万元的工程款，原、被告双方的合同是无效合同。双方的合同纠纷已处理，不存在纠纷，原告的起诉是重复起诉；

证据二，一审的庭审笔录。证明原告收到了2013年6月24日广丰供电公司客服中心的核实意见以及整改通知，且原告没有按照通知整改的事实。原告收到了2014年2月18日由被告发出的质量整改通知函，原告没有进行整改的事实。原告所安装的变压器因质量原因已被废弃，并没有实际使用；

证据三，《通知函》。证明：原告未按合同约定及国家相关的强制标准履行合同。原告存在多处违规需要整改的事实。因原告违规的行为以及使用不合格的材料造成死亡事故导致被告赔偿92万元的事实。原告没有按照合同全面排查施工，且没有按照配电容量核定意见落实整改的事实。被告要求原告完工后组织验收；

证据四，广供营销函（2015）13号用电业务接管通知。证明：现在被告使用的电力设施是由第三人施工的配电工程，项目已经广丰县供电公司营销部、运检部、安检部、调控中心、洋口供电所共同到现场验收且验收合格，具备了用电业务接管的条件。被告将名下用电业务委托供电公司管理，交清了户表费51,300元，由洋口供电所负责管理。被告已向广丰县新源电力服务公司交清了电力资产的代维费48,700元，双方签有代维协议；

证据五，被告与第三人于2014年11月29日签订的《洋口建材交易市场高压、低压线路安装、供电开户及托管工程施工合同》。证明：项目名称为洋口建材交易市场高压外线、低压线安装、供电开户及托管工程，地点洋口镇洋河大道东南面，施工范围及内容：高低压配电工程的方案设计计划报批，设备的采购和施工等总承包，办理开户托管相关手续，交付各业主正常用电的事实。总包干价130万元，含设计费、用电设计报批费用、开户托管费用、设备的采购安装费用等。该项目配了二台400千瓦的变压器，工期75天。工程结算方式分26万元和52万元一次，其余的工程竣工验收后付清；

证据六，授权委托书2份。证明第三人授权了曹伟为工程代理人；

证据七，第三人上饶分公司预算书。证明工程预算为130万元；

证据八，汇款单8份。证明第三人公司收到被告工程款130万元；

证据九，配电容量审核意见。证明本案诉争工程需配二台400千瓦的变压器；

证据十，（2018）第07号鉴定书。证明原告造成被告损失204,609元；

证据十一，（2018）第20号鉴定书。证明原告造成被告的损失206,006元；

证据十二，鉴定情况说明。证明共造成被告410,075元损失；

证据十三，2013年5月10日原、被告签订的合同。证明：原告包开户、包托管、包验收，总包价81万元。工程所有的设备材料全部采用铜芯线。涉案工程由原告负责测试、调试，组织相关部门验收，验收合格后交付被告使用。涉案工程使用的是二台变压器等其他合同内容；

证据十四，2014年11月25日被告与案外人张某签订的合同、汇款单。证明因原告的原因造成由张某重新施工，被告产生了46万元工程款损失的事实；

证据十五，被告向广丰供电公司的申请。证明第三人公司施工的电力工程申请验收托管的事实；

证据十六，配电施工委托书。证明被告公司同意广丰星源工程服务公司就相关配电安装工程由第三人分包给星源公司；

证据十七，第三人与星源公司的承包施工合同。证明被告实际使用的用电工程的调试、测试、设计安装等由第三人分包给星源公司施工的事实；

证据十八，设计委托书、工程勘验设计、设计图纸。证明被告同意第三人分包江西饶电设计院有限公司广丰分公司对被告实际使用的用电工程进行设计的事实；

证据十九，客户受电工程中间检查意见回复单、竣工验收回复单。证明被告实际使用的电力工程经检查竣工验收合格；

证据二十，试验委托书、试验报告。证明被告同意第三人把电力工程试验分包给江西联强公司进行设备试验并合格；

证据二十一，电力配力方案。证明被告实际使用的供电工程、用电工程已由第三人施工并符合国家用电标准的使用条件，广丰供电公司依法接收托管的事实。

证人张某的当庭证言。证明嘉悦公司开发的洋口建材市场重新安装电缆需要开挖水泥路面和修复路面均由其施工，开挖路面时不可避免的会损坏污水、雨水管，污水、雨水管修复也承包给其施工，两项工程款约70余万元。

反诉被告***、玉山公司辩称，施工的路线是由反诉人自己决定的，其实反诉人可以使用或者完全可以使用被反诉人已经施工好的工程，所以其反诉与被反诉人没有关联性，但本次鉴定恰恰证明反诉人目前仍然存在使用被反诉人施工的工程，请求法庭驳回反诉请求。

第三人宏泰公司述称，原、被告之间的合同不清楚，宏泰公司只与被告发生了电力安装合同关系。原、被告争议的电力安装是由宏泰公司上饶分公司承揽的，宏泰公司按合同履行了安装义务，被告也履行了付款义务。

第三人宏泰公司未提交相关证据。

本院组织各方当事人对证据进行了质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有异议的证据，本院认证如下：

被告对两原告提交的证据的质证意见和本院认证意见：

被告对证据二中的“标的为186万元的合同”的“三性”有异议，认为，该合同系复印件，被告和原告间不存在该合同。本院认为，该份合同系复印件，无原件核对。原告提交的(2015)广民一初字第165号民事判决书（证据四），该生效判决也确认了原、被告就案涉工程只存在标的为81万元的合同1份。本院对“标的为186万元”的合同不予确认。

被告对证据三的“三性”有异议。认为变压器与合格证不相符，从变压器实物来看是存在质量问题的。与本案缺乏关联性，不能作为认定本案事实的根据，也不能达到原告的证明目的。即便原告向被告出示了相关的产品合格证，也不能表明被告同意使用。本院认为，变压器的合格（证）只能说明该变压器本身符合相关标准，不能说明原告所采购的变压器符合双方合同约定的标准。被告在该合格证上注明“收到原件”并盖章，并不代表双方已变更合同内容，从而认定被告同意使用原告所采购的变压器。从2014年2月18日，被告向原告发出的整改通知函中也可说明，被告并没有同意使用原告所采购的不符合合同约定的变压器。故该组证据对原告主张的待证事实没有证明力，本院只对该组证据的真实性予以确认。

被告对证据四的真实性无异议，对关联性有异议。认为，除了52米的电缆线是铜芯线外，其他所有的电缆线都不符合合同约定，使用的是铝芯线。美式变压器从实物来看是存在质量问题的，变压器内部的器芯是铝的，而不是铜的，也不符合合同约定，其他罗列的十六项与合同也不相符。该证据不是结算单，而是工程量的核对，不产生对工程款确定上的法律效果，也不产生对单据上记载的产品质量合格的认可，更不能体现被告实际接收了原告的工程产品，所以达不到原告的证明目的，即被告对工程验收的证明目的。对判决书的真实性、合法性无异议，关联性有异议。认为判决书对本案的纠纷已经作出的处理，判决书已确认被告支付了原告30万元工程款，本案的诉讼是重复诉讼，不符合民事起诉条件。被告对真实性没有异议，本院对其真实性予以确认。

被告对证据五的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。认为达不到原告的证明目的，被告是按照合同相关约定条款，并且催告原告履行合同之后才提出了工程整改、合同解除，再发包给第三人重做，是符合法律的。被告对真实性没有异议，本院对其真实性予以确认。

被告对证据七的“三性”有异议。认为该份证据无法证明是施工现场，也无法证明是原告施工，取证存在违法性。本院认为，该二张照片对原告主张的待证事实没有证明力，本院不予采信。

被告对证据八的“三性”有异议。认为不能达到原告的证明目的，与本案无关联性。被告向原告所提交的相关开户说明，是一种合同的协助义务，并不能证明原告的工程已经竣工验收合格，达到了开户的条件和办理开户的事实。本院认为，该份证据系被告向原告提供，供原告开户时使用。根据原告的陈述，开户须在电力公司验收合格后进行托管，托管后才能开户。原告承认其施工的工程尚未竣工验收，也未开户。因此，该证据对原告主张的待证事实没有证明力，本院不予采信。

对证据九的“三性”有异议。认为，鉴定依据的鉴材不充分，本案鉴定结果是在缺乏施工设计图纸、竣工图纸的基础上所作出的，相应的鉴定分析与说明引用的法律依据是不合法的，不认可鉴定结论。本鉴定结论的工程造价是未经过验收合格的工程产品，也未按照合同进行委托托管，不符合合同约定，对被告没有实际的利用价值，被告始终未实际使用该工程，所以工程造价对被告是否要支付工程款项没有法律上的关联性，不能作为支付工程款项的依据。本院认为，该份证据经庭审质证后，鉴定机构明确表示应根据当事人的质证意见，对鉴定结论进行调整。本院对该证据不予确认。

对证据十的“三性”有异议。认为，鉴定依据的鉴材不充分，本案鉴定结果是在缺乏施工设计图纸、竣工图纸的基础上所作出的，相应的鉴定分析与说明引用的法律依据是不合法的，不认可鉴定结论。本鉴定结论的工程造价是未经过验收合格的工程产品，也未按照合同进行委托托管，不符合合同约定，对被告没有实际的利用价值，被告始终未实际使用案涉工程，所以工程造价对被告是否要支付工程款项没有法律上的关联性，不能作为支付工程款项的依据。鉴定机构所依据的材料的数量、规格是否与原告实际施工的工程相符，在没有设计图纸的情况下，是无法对用材、数量、规格作出认定的，鉴定的依据缺乏合法性。工程单上只表明是工程量，上面有双方对相关用材的单价作了说明，而鉴定结论则采取了定额价及与双方签订的合同不相符。原告没有就土地开挖、土方量计算及电缆沟、电缆井等相关的工程量向鉴定机构提供相应的证据，而鉴定机构直接套用定额的依据不足。电缆及变压器、电表等工程设施没有相应的试验报告、检验报告，无法证实原告提供的安装的设备、设施直接投入到工程，并且与合同约定的质量不相符。同时，鉴定结论对相应的检测费用进行了造价计算，也缺乏鉴定依据。综上，调整稿不能作为定案依据。本院认为，该份鉴定意见书是原告为证明其已完成的工程量而申请本院对外委托，鉴定人员和鉴定机构均符合法律规定的资质要求，鉴定材料真实、充分，被告无相反证据否定该鉴定结论。本院对其真实性予以确认。

第三人对原告提交的证据十的质证意见同被告，对其他证据均以不清楚，不了解，而不发表质证意见。

原告对被告提交的证据的质证意见和本院认证意见。

对证据一的“三性”无异议。但不能达到被告的证明目的，且被告庭审认可原告***不是挂靠原告玉山公司，与判决书认定事实矛盾，该判决书对原告收取的30万元没有作出处理，就是双方矛盾没有处理，不存在所谓重复起诉；

对证据二中的一审庭审笔录的“三性”没有异议。但被告进行断章取义地解释，同样不能达到被告的证明目的，应结合通知函具体内容和事实以及送达时间来定性；

对证据三的真实性、合法性有异议。因为该通知函是被告单方面意思表达，且原告在工地上使用的材料是被告许可的，通知函有些内容是不存在的，有些内容需要被告自己实施，就如被告提供的其他证据均由被告自动申请、或许可后，方可进行之后工序。故该证据本身存在争议，不能作为本案证据使用；

对证据四的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。认为该证据系被告在新的电力施工方案后申请的，供电部门根据被告申请作出的通知，且具体接管时间不明确，与原告施工的工程无关，也不是强制性内容；

对证据五的真实性、合法性及证明目的无异议，对关联性有异议。认为该合同系被告与第三人签订的新的电力施工工程，不是对原告施工的工程进行改造、修补。无法知晓该合同工程设计方案与原告施工的方案是否一致，不排除新设计方案全部利用原告施工工程的可能；

对证据六的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。是第三人根据合同进行的行为，且预算金额为1,304,467.52元，与他们的合同总包干价1,300,000元不一致；

对证据八的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。与原告施工的工程无关，且金额没有1,300,000元，是1,220,000元；

对证据九的真实性、合法性有异议。该意见内容是被告自身的建议，后由供电公司的许可，并非被告代理人陈述的系国家强制性的规定。在施工过程中没有收到，是在双方发生矛盾后，和整改通知书一起邮寄原告的；

对证据十的真实性、关联性有异议。该鉴定依据不是双方认可的内容，取点是重新设计的路线，重埋是在原告施工处返工，被告是在完整的路上开挖，是否重挖可以从双方签字的结算单图纸看到；

对证据十一的关联性有异议。该鉴定内容是排雨污水管网损失的鉴定，不是原告施工的内容；

对证据十二的质证意见同对证据十、十一的质证意见；

对证据十三的真实性、合法性无异议。但对原告施工的材料双方已经作出变更内容。隐蔽工程采取中间环节验收，总包干价81万元是绝对无法完成的，这可以通过被告与第三人的合同价130万元相互对比；

对证据十四的真实性、合法性无法确定，按被告与第三人的施工合同，包含了开挖、修复水泥路面，这样不是存在重复施工吗？张某和被告存在其他工程业务，故该合同内容是否真实无法确定，曾经就本案工程内容有人起诉过张某；

对证据十五、十六、十七、十八、十九、二十、二十一的真实性、合法性均无异议，对关联性有异议。这些证据均发生在原告为被告施工完毕后，被告故意重新设计施工方案否定原告施工的相关民事行为，这些行为的主动权在于被告，原告无权干涉。原告施工完毕的工程被被告无故否认，全部过错在于被告。证据二十一中第八条、第九条等内容可以体现。

原告对证据一、二的“三性”及证人张某的当庭证言无异议，本院予以确认。

对证据四、五、六、七、八、十三、十五、十六、十七、十八、十九、二十、二十一的真实性均无异议，本院对其真实性予以确认。

关于证据三。本院认为，原告承认收到了被告向其发送的通知函，但认为是被告有意对其刁难。故本院对该份证据的真实性予以确认。

关于证据九。原告承认收到被告邮寄的该份配电量审核意见，本院对其真实性予以确认。

关于证据十、十一、十二。该2份鉴定意见和1份情况说明，系本院根据当事人申请，由鉴定机构依程序作出，原告未提交反驳证据，本院对其真实性予以确认。

关于证据十四。该份证据有张某的当庭证言予以佐证，被告对张某的当庭证言没有异议。本院对该证据的真实性予以确认。

根据上述确认的证据和当事人的陈述，本院查明案件事实如下：

2013年5月10日，原告***借用原告玉山公司的资质，并以玉山公司名义，同被告签订了《洋口建材交易市场高压外线、低压线路供电开户及托管工程施工合同》。合同约定：甲方（被告，下同）将其开发建设的洋口建材交易市场的高、低压线路、供电开户、托管等电力安装系统，以包工、包料、包验收、托管的全包干方式承包给乙方（原告玉山公司，下同）施工。合同还约定，设备材料由乙方采购供应，所有明暗线的材质一律采用铜芯线；所有的设备应符合（国标）要求，否则，由此而产生的损失由乙方承担；采购的所有设备材料必须有检测、试验报告、合格证、使用说明书等相关资料；合同第四条“乙方职责”中约定：根据现场勘察及甲方提供的情况，设计制定出合理的施工方案及流程分布图（附后）；在工程施工中，按设计要求及电力部门相关法规，规范施工，保证施工质量，如违章导致的一切后果乙方承担；在本项目工程竣工后，负责测、调试，组织相关单位验收（包括测试、验收报告）。工程计价和工程款支付中约定，本工程实行总包干价，整个施工项目总包干价共计人民币捌拾壹万元，其中开户费120,000元，甲方预付工程款人民币叁拾万元给乙方采购630kW型变压器两台套。铜芯电缆及安装配件、变压器及高、低压线路安装完成后再支付壹拾万元整乙方，余款待验收、托管（出具测试、验收合格报告）后一个月内付至总合同价款的97%，最后的3%作为质证金。双方约定工期为2013年5月10日至2013年12月31日，合同第十条约定：本工程用两台专用箱变，专变容量按相关部门标准而定。

2013年6月24日，广丰县供电有限责任公司客户服务中心向被告出具了《关于江西省嘉悦投资实业有限公司配电容量核实意见》，建议被告选配两台400kva变压器。2013年6月28日，原告***向被告预支工程款300,000元用于购买电器设备，2013年11月14日，原告***又向被告预支开户费120,000元。

2013年12月24日，原告雇请的电力设施安装工人在施工时触电身亡，原告自此停工后未再施工。原告施工的案涉工程因未竣工，就没有向电力公司申请验收、托管及开户。

因原告***存在部分电力设施材料未按合同约定质量标准采购。被告于2014年2月18日向原告玉山公司（***）寄送了《通知函》，《通知函》明确了要求被告整改的范围，并要求原告在收到《通知函》后三日内提交具体的整改意见书和方案，否则合同终止。但被告认为未按合同约定要求采购电力设施材料是经过被告口头同意的，现要求其整改，是有意刁难而拒绝整改。

2014年3月26日，嘉悦公司、***就***在案涉工程中所采购的设备材料的规格、型号、数量等共同进行了书面确认。

2014年11月29日，被告将案涉工程承包给第三人宏泰公司施工，并与之签订了《洋口建材交易市场高压、低压线路安装供电开户及托管工程施工合同》，合同约定将洋口建材交易市场高压外线、低压线路安装、供电开户及托管工程委托给第三人施工。第三人按合同约定完成了安装工作，并进行了托管、开户。被告也按约履行了支付工程款的义务。

因嘉悦公司需对案涉工程高压、低压线路进行二次安装（重埋），须对现有水泥路面进行切割、破碎开挖和修复等，遂将该部分工程承包给案外人张某施工，承包金额为460000元。原审中，对该部分工程款进行了司法鉴定，鉴定结论为：损失价值总额为204069.78元。对张某在施工中损坏的排雨管、排污管的修复费用进行鉴定，鉴定结论为排雨污水管网重埋价值为206006元。

重审过程中，经本院释明，***、玉山公司向本院申请，对其施工的工程量及已施工的工程质量是否符合合同约定进行司法鉴定，但其后又撤回了对工程质量鉴定的申请。经对工程量的鉴定，***实际完成的工程量为506,072元。

另查明，2015年1月22日，本院立案受理了嘉悦公司诉玉山公司、***建设工程施工合同纠纷，嘉悦公司在该案中请求：1.终止合同、恢复原状，并赔偿经济损失290,000元；2.判令玉山公司、***共同返还借支款420,000元等诉讼请求，玉山公司、***则提起反诉，反诉请求为：1.要求嘉悦公司立即支付电力改造施工工程余款390,000元。本院于2015年7月14日作出了(2015)广民一初字第165号民事判决，判决认为：嘉悦公司主张的损失无证据证明，且未交纳该项请求的诉讼费，对该项请求不予支持。***向嘉悦公司预支的300,000元已经用于购买施工所用的设备，无法返还，另120,000元开户费用，***未实际支出，应予返还。同时认为，该项目至今未组织验收，实际施工人具体施工数量及价格无法确认，反诉请求无有效证据证明，遂判决***返还嘉悦公司开户费120,000元；驳回玉山公司、***的反诉请求。该判决已发生法律效力。

关于本诉部分。

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。***没有资质，其借用玉山公司资质，并以玉山公司名义与嘉悦公司签订了《洋口建材交易市场高压外线、低压线路供电开户及托管工程施工合同》。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2004〕14号)第一条第（二）项规定，该合同无效。第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。根据该规定，只有工程经竣工验收合格后，承包人才能请求参照合同约定支付工程价款。本案中，***未按合同约定要求进行施工，亦未按发包方嘉悦公司提出的整改意见进行整改，导致工程未能竣工验收，并办理托管和开户。本案在重审过程中，***、玉山公司明确放弃对其已施工的工程质量是否符合合同约定的鉴定。因此，***、玉山公司对其已施工的工程质量是否符合合同约定应承担举证不能的后果。故***、玉山公司要求嘉悦公司支付工程款的请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。

***辩称其采购的电力设备材料均有合格证，且经嘉悦公司同意，嘉悦公司于2014年3月26日对其采购的材料规格、型号、数量的签名确认是一种验收行为。对此，本院认为，产品本身的质量合格并不代表符合合同约定的质量标准，***、玉山公司均没有举证证明嘉悦公司同意其可以不按合同约定的质量标准采购设备材料。从嘉悦公司要求原告整改的《通知函》可知，嘉悦公司并没有同意。同时，案涉工程的验收主体是电力公司，嘉悦公司代表姜盛富于2014年3月26日的签名只是对***施工的工程数量确认，并不是验收行为。***在庭审中也承认其施工的工程未经竣工验收，更未进行托管、开户。***主张在平面图上双方签字确认的材料数量，凭材料数量及小区开户说明就可以证明其已经完成案涉工程，且符合合同约定的质量，证据不足，本院不予采信。

关于反诉部分。

1.关于管线预埋、道路开挖、路面修正、用材损失及返工损失部分。根据庭审查明的事实，***预埋高、低压线是与土建同时进行的，原告将高、低压电缆等预埋在路基上后，再进行水泥路面的浇筑。现被告需重新布设高、低压线路时，就需对已经浇筑好的水泥路面进行切割开挖、修复等。因此，嘉悦公司的该部分损失与***、玉山公司的施工不符合质量要求有直接的因果关系。故对嘉悦公司反诉要求***、玉山公司赔偿该部分损失，即204,069.78元的请求，有事实和法律依据，本院予以支持。

2.关于排雨、污水管网损失部分。嘉悦公司认为，由于水泥道路切割、开挖过程中，必然造成路面下的排雨、污水管网损坏，因此，该部分损失也应由***、玉山公司承担。对此，本院认为，案涉工程排雨污水管埋在水泥路面下，嘉悦公司对水泥路面进行切割、开挖有可能会对排雨污水管网造成损害，但不必然会产生被告主张的全部损害结果。嘉悦公司明知水泥路面下埋有排雨污水管网，在切割开挖时，就应该尽谨慎的注意义务。嘉悦未能举证证明其已尽了上述义务，故其要求***、玉山公司赔偿该部分损失的请求，缺乏事实依据，本院不予支持。即使不可避免产生该部分损失，但案涉合同无效，嘉悦公司也存在过错，该部分损失应由嘉悦公司承担。

被告主张的鉴定费49,924.22元，因未举证证明，本院不予支持。

被告认为原告的起诉在本院（2015）广民一初字第165号案件中已经作出处理，现在起诉属重复诉讼，对原告的诉请应予驳回。对此，本院认为，本院（2015）广民一初第165号案与本案虽然当事人相同，都是基于同一施工合同。但在165号案件中，本院虽确认案涉合同无效，但对合同无效后的法律后果未进行释明和处理，仅以原告的证据不足为由驳回了其反诉请求。本案中，原告对其已施工的工程量进行了鉴定，举证证明了其实际完成的工程量，前诉与后诉事实不同。故被告主张的重复起诉没有事实依据。本院不予采信。

本案中，原告玉山公司系原审追加的共同原告，其和原告***有共同的诉讼请求，系必要的共同原告。故原告玉山公司经传票传唤，无正当理由不到庭，不影响人民法院对案件进行审理和依法判决。同时，原告玉山公司作为反诉被告，其不到庭，可以缺席判决。

综上，经本院审判委员会研究，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2004〕14号)第一条第（二）项、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》(法释〔2018〕20号)第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：

一、原告（反诉被告）***应在本判决生效后十日内赔偿被告（反诉原告）江西省嘉悦投资实业有限公司损失204,069.78元；

二、原告（反诉被告）玉山县水利电力安装公司对本判决第一项承担连带赔偿责任；

三、驳回原告***、玉山县水利电力安装公司的诉讼请求；

四、驳回反诉原告江西省嘉悦投资实业有限公司的其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4608元，反诉费4100元，合计8708元，由原告***、玉山县水利电力安装公司共同负担6789元，被告负担1919元。

如不服本判决，可以在判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省上饶市中级人民法院。

审　判　长　　罗　杰

人民陪审员　　姜诗培

人民陪审员　　朱继华

二〇二一年六月二十一日

书　记　员　　杨园园