国网江西省电力有限公司乐平市供电分公司、***建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

江西省景德镇市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）赣02民终628号

上诉人（原审被告）：国网江西省电力有限公司乐平市供电分公司，住所地乐平市人民中路16号。统一社会信用代码91360281MA35GKWJ87。

法定代表人吴有彬，系公司负责人。

委托诉讼代理人黄海明，江西护三农律师事务所律师。

委托诉讼代理人许翼康，男，1975年3月27日出生，汉族，住江西省乐平市，系该公司运维部主任。

被上诉人（原审原告）：***，男，1967年7月23日出生，汉族，住乐平市。

被上诉人（原审被告）：江西宏泰建筑安装有限责任公司，住所地江西省上饶市婺源县紫阳镇天佑西路29号。统一社会信用代码913611307542059932。

法定代表人邵德，系该公司董事长。

委托诉讼代理人黄跃龙，江西学林律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：刘剑，男，1976年9月12日出生，汉族，现住江西省上饶市鄱阳县。

上诉人国网江西省电力有限公司乐平市供电分公司（以下简称国网乐平分公司）因与被上诉人***、江西宏泰建筑安装有限责任公司（以下简称宏泰公司）、刘剑建设工程分包合同纠纷一案，不服江西省乐平市人民法院（2018）赣0281民初238号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月31日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人国网乐平分公司委托诉讼代理人黄海明、许翼康，被上诉人***、刘剑、宏泰公司委托诉讼代理人黄跃龙参加了诉讼。本案现已审理终结。

国网乐平分公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项、第二项，改判上诉人无需返还被上诉人***2015年保修金人民币37210元及无需支付被上诉人***2016年砍青报酬计人民币467067.5元的70%即326947.25元；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决由上诉人返还***2015年保修金37210元事实不清，证据不足，适用法律不当。首先，该判项违反民诉法“不告不理”原则。***在原审中并未诉请该项，故原审不得就该项进行判决。其次，该判项亦无事实支持。***在原审中明确表示要求宏泰公司及刘剑归还，且刘剑亦当庭承认拖欠***该项保修金37210元，上诉人与***在原审中亦未就此项进行过任何的质证及辩论，故原审在无任何证据证明上诉人扣押该款项情形下判决由上诉人承担该款项无事实及法律依据。二、原审判决的第二项无事实依据，适用法律错误。上诉人与***之间不存在施工合同关系，上诉人仅与宏泰公司存在2016年供电线路通道维护施工工程，工程款46万余元欠的是宏泰公司，故原审判决由上诉人将该款项直接支付给***无事实及法律依据。另，原审对2017年砍青事实的认定有误，***2017年的行为仅是在执行2016年的施工合同，故原审对该事实的推定增加了上诉人今后可能承担未发生的2017年砍青施工工作量工程款义务。综上，请求二审法院依法支持上诉人的全部上诉主张。

***答辩称：一、上诉人的上诉事项完全是对其的报复。2015年后由宏泰公司承包砍青业务，其是砍青任务的实际承揽人，但是上诉人以各种莫须有的理由打击、迫害其，拒付其砍青承揽款。二、上诉人应支付其2016年至2017年的砍青承揽款。其以自己的设备、技术和资金、人力实际组织2015年、2016年、2017年三年的砍青任务施工，三年中真正的实际承揽人就是其，但是，其在三年的砍青中，只得到了2015年的砍青承揽费，2016年32万余元和2017年46万元两年共计78万余元，未得一分钱，加上2015年的质保金3万元，共计80多万元，上诉人未付半分，故上诉人向其支付拖欠的工程款合理合法。三、2017年8月的砍青死人事故是铁的事实，其是2017年承揽供电公司2017年度砍青任务的唯一承揽人。2017年8月16日，其雇请、组织民工帮上诉人高压线下进行砍青，因上诉人未关闭电源通知作业的过错，造成民工触电死亡，后由政府主持调解，被害家属作为甲方，上诉人作为乙方，其作为丙方达成相应赔偿协议，该事实充分证明其是2017年承揽供电公司2017年度砍青任务的唯一承揽人。综上，要求二审法院依法判决上诉人支付其2016年、2017年两年的砍青费用及遭受人员伤亡、民事诉讼、催讨砍青误工费等损失。

宏泰公司答辩称：一、其公司仅承包了上诉人2016年度的线路砍青工程，没有承包上诉人2015年度、2017年度的线路砍青工程，故***所诉的2015年度砍青工程的质保金37210元及2017年度的工程款，与其公司无关。二、刘剑与其公司之间是挂靠关系，其公司只对其挂靠工程承担相应的法律责任。2016年度的线路砍青工程是刘剑挂靠在其公司名下施工的,但是2015年度、2017年度均不是其公司承包的工程，故这两年砍青工程上的所有事情均与其公司无关。三、上诉人至今未向其公司支付2016年度的砍青工程工程款，故根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定:“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”，***施工的2016年度砍青工程款应由上诉人承担支付责任。综上，答辩人没有承包2015年度、2017年度的砍青工程，该两年度的砍青工程事情与答辩人无关，2016年度砍青工程是刘剑挂靠答辩人施工的，但发包人至今没有支付任何工程款，应由发包人承担支付工程款的法律责任，故请求人民法院依法作出公正判决。

刘剑未答辩。

***向原审法院起诉请求：1、判决被告国网乐平分公司、刘剑立即付清拖欠2016、2017年施工款项共计928011元；2、判决被告宏泰公司、刘剑归还质保金37210元；3、诉讼费用由上述被告承担。

原审法院认定事实：国网江西省电力公司乐平市供电分公司（甲方）与江西宏泰建筑安装有限公司（乙方）就乐平市10kv杨家坞等12回线路9(运维一班)、10kv十里岗一线等10回线路（众埠运维办）等通道双方签订上述线路相关通道维护协议，就双方的工作内容与职责进行了明确的约定，由江西宏泰建筑安装有限公司清理砍伐工作，协议期限自2016年11月至2016年12月止。2016年11月10日，江西宏泰建筑安装有限责任公司（甲方）与刘剑（乙方）签订了江西宏泰建筑安装有限责任公司工程施工管理责任合同，双方就各自的权利、义务进行了约定，江西宏泰建筑安装有限责任公司加盖公司印章。2017年12月23日，江西宏泰建筑安装有限公司（甲方）与***（乙方）签订一份协议，协议明确“甲方所承揽的乐平市供电有限责任公司10kv线路通道砍伐清理工程外包给乙方负责实施，乙方按照规划规程施工作业，按时保质完成任务，鉴乙方在2015年度内将甲方所承揽的工程工作量已全面完成，乙方要求甲方将2016年度及2017年度的线路通道砍伐清理工程量续包给乙方，乙方按甲方工作管理规定在2016年向甲方交30%管理费，2017年向甲方交30%管理费。双方不得违约。”在该协议上，刘剑作为甲方签字，江西宏泰建筑安装有限公司并未加盖公司印章。

2017年8月16日，***在组织人员施工时，造成员工因触电坠落身亡的事故，经乐平市乐港镇人民调解委员会调解，受害人家属（甲方）、***（丙方）、国网江西省电力公司乐平市供电分公司（乙方）三方达成调解协议：1、甲方亲属意外身亡赔偿款包括但不限于一次性工亡赔偿金、抚恤费、安葬费等各项损失共计人民币85万元（包括丙方为员工办理的人身意外保险理赔款10万元在内，不包括医院抢救发生的医疗费用），此款由乙方承担75万元，丙方承担10万元（由丙方负责办理理赔，甲方予以配合）。2、在2017年8月21日甲乙丙三方正式签订司法调解书后，甲方已提供相应材料后乙方于2017年8月22日支付甲方赔偿款40万元，另35万元在2017年9月底由乙方一次性支付甲方，另10万元由丙方负责承办在2017年9月底前完成。3、甲乙丙三方一致同意，员工身亡按本协议一次性解决，今后甲方不得就此事再向乙丙二方或其他第三方追究经济赔偿或者其他任何责任。

2018年1月11日，国网江西省电力有限公司乐平市供电分公司（甲方）与江西宏泰建筑安装有限责任公司（乙方）就工程（10kv钟家山线等20回线路通道维护、10kv杨家坞线等12回线路通道维护协议、10kv洪岩线路等10回线路通道维护、10kv十里岗一线等10回线路通道维护、10kv市区二线等8回线通道维护）结算达成协议书，1、按双方验收实际工程量，合同总计结算工程款467067.50元；2、因发生8.16事件乙方同意从工程结算款中直接扣除10万元作为补偿甲方部分经济损失；3、协议签订后甲方一次性付清扣除乙方弥补甲方经济损失后的剩余工程款；4、乙方负责发放所有参与施工的民工工资和支付施工过程中产生的所有费用。乙方所欠农民工工资、劳务分包单位工程款等甲方有权审核，并监督乙方发放。甲方本次支付乙方工程款项后，乙方的任何经济纠纷与甲方无关，全部由乙方承担，由此产生的任何后果由乙方承担。甲方与乙方均在合同上签字盖章。

***完成2015年砍青工作后，在结算时还有保修金37210元未予支付。

原审法院认为，本案被告国网乐平分公司与被告宏泰公司签订协议，约定由被告宏泰公司完成砍青工作，宏泰公司以自己的设备、技术和劳力完成定作人国网乐平分公司的砍青工作，国网乐平分公司则按合同的约定支付报酬，符合承揽合同的特征，双方之间构成承揽法律关系，不违反法律规定，合法有效，对双方均有拘束力，因此本案的案由应定为承揽纠纷一案。但宏泰公司签订合同后，将工程承包给刘剑施工，之后刘剑将工程外包给***，属于将承揽的合同转包，***以自己的设备、技术实际组织施工，完成主要工作，***作为实际承揽人，履行合同的义务，应当享有根据合同的约定，取得报酬的权利。《中华人民共和国合同法》第二百五十三条第二款规定“承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责，未经定作人同意，定作人也可以解除合同。”2017年8月原告***组织实施承揽活动的过程中，发生事故，被告国网乐平分公司和原告均作为当事人参加调解，并于2017年8月16日达成调解协议。此时，被告国网乐平分公司应当知道转包的事实，但国网乐平分公司至今未提出解除合同，应视为放弃权利。2015年工程款双方已经结算，剩余37210元质保金未支付完毕；2016年工作量三方均无异议；2017年8月16日由原告***、被告国网乐平分公司以及与受害人家属就发生的意外事故达成调解，可以充分证实***在2017年砍青的事实，且该成果为定作人国网乐平分公司所接受。故被告国网乐平分公司辩称只有2016年合同，2017年未签订合同，原告未履行2017年砍青工作与事实不符。对于2017年工作量，原告***仅提供了线路清理明细表，该明细表系原告自制，又无其他证据予以印证，且被告国网乐平分公司、宏泰公司、刘剑与***并未就2017年的工作量进行结算，故不足以证实原告主张的工作量，因此对原告***2017年的报酬本案中不予支持，原告***可以另行主张权利。***与刘剑签订的协议，***应当缴纳30%的管理费，因此***诉请被告国网乐平分公司给付全部工程款，该诉请不符合双方合同的约定，不予支持，应按协议的约定予以扣除，但刘剑和宏泰公司均未提出主张，故对该部分不予处分。被告国网乐平分公司提出因发生8.16事件，因此应在实际支付的工程款中扣除10万元作为补偿，系国网乐平分公司与宏泰公司的双方真实意思表示，不违反法律规定，亦不损害原告及其他第三人或国家利益，故原告辩称该结算协议无效无理，不予采信。因本案系承揽合同，定作人是否可以将报酬直接支付给实际承揽人法律无明文规定，但司法实践中，建设施工中承包人将施工合同转、分包，实际施工人可直接要求发包人支付工程款，建设施工合同作为一种特殊的承揽合同，发包人就是定作人。既然建设施工合同可以将工程款支付给予实际施工人，且本案的定作人国网乐平分公司在知道转包且未行使解除权，刘剑、宏泰公司亦怠于行使权利。为减少诉累，节省司法资源，故对原告诉请被告国网乐平分公司直接支付报酬支付给实际施工人***予以支持。被告宏泰公司经合法传票传唤，未到庭参加诉讼，亦未提供反驳原告主张的证据，应视为对其诉讼权利的放弃，依法缺席判决。据此依照《中华人民共和国合同法》第二百五十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告国网江西省电力有限公司乐平市供电分公司于本判决生效之日起一次性返还原告***2015年质保金计人民币37210元；二、被告国网江西省电力有限公司乐平市供电分公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告***2016年砍青报酬计人民币467067.5元的70%为326947.25元；三、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13452元，由被告国网江西省电力有限公司乐平市供电分公司承担5740元，被告刘剑承担3856元，原告***承担3856元。

二审中，上诉人国网乐平分公司及被上诉人***、宏泰公司、刘剑均未提交新的证据。

二审与原审查明的基本事实一致。二审中，国网乐平分公司表示愿意将2016年的砍青报酬326947.25元（326947.25元=467067.5元×70%）、及原审诉讼费9596元支付给***；刘剑表示愿意将2015年质保金37210元及原审诉讼费3856元支付给***。

本院认为，当事人对自己的诉讼权益有进行处分的权利。现国网乐平分公司表示愿意将2016年的砍青报酬326947.25元（326947.25元=467067.5元×70%）、及原审诉讼费用9596元支付给***；刘剑表示愿意将2015年质保金37210元及原审诉讼费3856元支付给***。经审查，上述处分事实系国网乐平分公司及刘剑的真实意思表示，未违反法律规定，亦未侵害国家、集体或他人的利益，故本院对国网乐平分公司及刘剑在二审中的相应处分予以确认。

至于***提出的要求二审法院支持其2017年的砍青费的主张。经查，***在收到原审判决书之后并未在法定上诉期限内提起上诉，即视为是对原审判决的认可，且原审判决对***的该项诉请给予了相应的诉权，故其该项主张无法律依据，不能成立，不予支持。

综上，国网乐平分公司的上诉请求部分成立，对该部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销江西省乐平市人民法院（2018）赣0281民初238号民事判决；

二、上诉人国网江西省电力有限公司乐平市供电分公司于本判决生效之日起十日内一次性支付被上诉人***2016年砍青报酬计人民币326947.25元；

三、被上诉人刘剑于本判决生效之日起十日内一次性支付被上诉人***2015年保修金计人民币37210元；

四、驳回被上诉人***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

原审案件受理费13452元，由上诉人国网江西省电力有限公司乐平市供电分公司负担9596元，刘剑负担3856元；二审案件受理费6763元，由上诉人国网江西省电力有限公司乐平市供电分公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　王慧莲

审 判 员　周　杲

审 判 员　欧阳国

二〇一八年九月二十一日

法官助理　汪　越

书 记 员　巢钰婷