某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江西省南昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）赣01民终2469号

上诉人（原审原告）：***，男，1970年3月23日出生，汉族，住江西省南昌市南昌县。

委托诉讼代理人：舒瑶瑶，江西澄湖律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王自进，江西澄湖律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1976年7月24日生，汉族，住江西省南昌市南昌县。

委托诉讼代理人：吴建军，江西法剑律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：江西饶芦建筑工程有限公司，住所地：江西省上饶市鄱阳县鄱阳镇鄱阳湖大道枫林花园******，统一社会信用代码：913611287391828856。

法定代表人：方地财，公司执行董事。

委托诉讼代理人：李弩堃，江西红阳光律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江西省医药学校，住所，住所地：南昌市青云谱区南莲路**社会信用代码：123600004910180288。

法定代表人：阳欢，学校校长。

委托诉讼代理人：李招群，学校职工。

上诉人***与上诉人***、江西饶芦建筑工程有限公司（以下简称饶芦公司）、原审被告江西省医药学校（以下简称省医药学校）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省南昌县人民法院（2020）赣0121民初952号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年9月17日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人均未提出新的证据，通过阅卷、询问当事人等方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

***的上诉请求为：1.撤销一审判决，并依法改判：（1）***在一审判决金额的基础上再多支付***工程款369018.83元，并以630018.83元（一审判决金额261000元+上诉金额369018.83元＝630018.83元）为本金计算利息（按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从起诉之日起计算至全部付清之日止）；（2）饶芦公司在上述工程款范围内承担连带清偿责任；（3）省医药学校在欠付工程款范围内对上述欠款承担连带清偿责任。2.本案一、二审诉讼费均由上述被上诉人共同承担。事实与理由：一、一审法院认定案涉工程合同价款为130万元，下浮30%为91万元系明显错误，缺乏证据支持，且与事实不符。一审法院认为***依据初审单位提供的电子结算表格计算的2317106.05元和终审《工程结算审核书》计算的1684312.61元都不足以作为案涉消防工程的最终结算金额，则应当依法准许***的工程造价鉴定申请，以明确案涉消防工程价款。但一审法院不准许***的鉴定申请，而仅依据***出具的《消防工程完工计划承诺书》，认定合同价款130万元下浮30%为91万元。该结算价款仅仅是针对2013年11月8日之前的工程量进行的第一次结算，而非对整个工程的最终结算，一审法院认为其是双方最终结算，缺乏事实依据。案涉工程是2014年12月竣工验收合格并投入使用，***于2013年11月8日出具的《消防工程完工计划承诺书》根本无法预测性未来发生的工程量“提前结算”。二、一审法院认定***收到工程款共计64.9万元的事实错误，实际***只领取了54.9万元的工程款。一审法院单独依据《消防工程完工计划承诺书》认定***在签署该文书之时已收到35万元，未考虑***是否实际支付到位。三、一审法院认定省医药学校已向饶芦公司付清全部工程款，缺乏事实及法律依据。省医药学校作为案涉工程发包方，虽有江西饶芦建筑工程有限公司出具《情况说明》，但不足以证明其实际已支付全部工程款，仍应在欠付工程款范围内承担责任。四、一审法院以合同未约定且***未按合同约定做完所有消防工程为由，对***主张的逾期付款利息不予支持，明显与事实不符，且与法律规定相悖。未做工程是基于***的施工安排。

***答辩称：***的上诉毫无事实及法律依据。1.案涉工程总价才130万元，有***的承诺书为证，是双方议定的承包价。其承诺2013年12月底完工，但事实上***出具承诺书之后，就没有再进行施工了。2.消防池、消防门、消防暖通等都不是***做的。3.***已经支付了***65万元，2013年11月8日之前支付了35万元，有***亲自书写的承诺书为证，***在一审时对承诺书的三性是认可的。2013年11月8日之后转账支付了29.9万元，另外1000元是***的工人向***借的，付款时通过***，实际支付了65万元。因为后期消防池、消防门、消防暖通等不是***施工，口头协议，***应得的工程款就是65万元，已结清全部款项。4.饶芦公司与省医药学校最终如何结算，与***无关。合同具有相对性，***的合同相对方是***。5.一审认定合同价款是130万元是正确的，有***出具的承诺书，只是在已经查明***未对合同内的消防池、消防门、消防暖通施工的情况下而计算工程款是错误的。6.案外人罗良清与本案无关，***是实际施工人，罗良清没有参与本案的工程。

饶芦公司答辩称：1.饶芦公司与案外人罗良清有内部承包合同关系，工程完工后已结清全部工程款项。2.本案审理的合同是由***与***签订，***不是饶芦公司工作人员，也没有经过饶芦公司授权委托，基于合同相对性原则，不能要求饶芦公司承担合同责任。

省医药学校答辩称：省医药学校是与饶芦公司签订的施工合同，已支付了全部的工程款。

***的上诉请求：1.撤销一审判决，改判***无需支付***工程款；2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审法院已经查明案涉工程的消防工程***并未完工，在判决时却以完工计算全部工程款，与查明的事实自相矛盾。2.案涉工程的消防工程中标总工程价款才130万元，前期的消防预埋件（包含材料费、人工费）等工程均系由***完成，后期的消防暖通、消防池（包含材料费人工费）等工程***均未施工，工程款应当核减。3.案涉工程款已经结清。***前期（主体工程中的消防工程）未参与，后期有部分工程未做，总工程款才130万元，***已经支付了65万元，足以说明工程款已经结清。二、本案已过诉讼时效。合同第六条约定，工程竣工验收合格业主审计完后付清95%，保修期结束，付清余款。案涉工程于2014年12月就已经验收合格并投入使用，2017年1月完成财政评审，***于2020年3月提起诉讼，本案已过诉讼时效。但一审法院以案涉工程于2018年10月份取得消防合格证为由，认为本案未过诉讼时效，属任意曲解合同的约定。

***答辩称：1.本案并未超过诉讼时效，案涉的消防项目是2018年10月份才完成验收取得消防合格证的，一审法院也认可本案不超过诉讼时效。2.案涉工程中只有消防水池、连廊和图书馆一二楼的预埋、暖通是***要求不需要***施工的，此事实与一审法院查明的事实基本相符。3.本案工程价款，有鉴定和审计的必要，根据省医药学校提供的材料里面有各施工项目的具体明细和审核后的对价，***的实际施工价款为1684312.61元下浮30%后为1179018.83元。故尚欠工程款数额为630018.83元。

饶芦公司答辩称：与上诉意见相同，基于合同相对性原则，饶芦公司不承担合同责任。

省医药学校答辩称：基于合同相对性原则，省医药学校不承担合同责任。

饶芦公司的上诉请求为：1.撤销一审判决，改判驳回***诉讼请求，或发回重审；2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、本案已过诉讼时效。合同第六条约定，工程竣工验收合格业主审计完后付清95%，保修期结束，付清余款。一审查明案涉工程于2014年12月就已经验收合格并投入使用，2017年1月完成财政评审，***于2020年3月才提起诉讼，本案已过诉讼时效。但一审法院以案涉工程2018年10月份取得消防合格证为由，认为本案未过诉讼时效，任意曲解了合同的约定。二、本案遗漏必须参与诉讼人。饶芦公司与***没有任何合同关系，其也不是饶芦公司的职工，饶芦公司也未授权***就工程对外签订任何合同。2012年5月25日，饶芦公司与罗良清签订工程施工内部承包合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人”的规定应当将罗良清追加为本案无独立请求权的第三人。原审判决遗漏了该诉讼主体，应当发回重审。

***答辩称：与上诉意见相同，根据一审提供的付款凭证，2013年的6月24日***收到了罗良清转的10万元消防工程款，***是罗良清的小舅子，他们系合伙承接了案涉的全部项目，建议二审法院为查明基本事实发回重审。***的工程范围是包工包料包验收的，根据验收时间没有超出诉讼时效。

***答辩称：罗良清并不是案涉工程的负责人，只是应***的要求与饶芦公司签订了一份内部承包合同，与***也不是合伙关系，没有参与案涉工程的施工和管理，与本案无关。

省医药学校答辩称：省医药学校是跟饶芦公司签订的施工合同，已经支付了全部的工程款。

***向一审法院提起的诉请：1.判令饶芦公司、***支付***工程款1768106.05元及利息（利息以1768106元为本金，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从起诉之日起计算至全部付清之日止）；2.判令省医药学校在欠付工程款范围内对上述欠款承担连带责任；3.本案诉讼费由上述被告共同承担。

一审法院认定事实为：2013年4月16日，***作为乙方，***作为甲方，签订了《承包合同》，约定乙方分包省医药学校教学综合楼工程图纸内所有消防报警系统、消火栓系统、喷淋系统及消防泵房、消防水池等，总平面规划图范围内消防和暖通工程的安装及消防配套的安装工作，乙方承包价为甲方消防中标的69%（不含税）整个工程按实际施工计算，工程竣工验收合格业主审计完后付清95%，保修期结束，付清余款。2013年11月8日，原告***签署了《消防工程完工计划承诺书》，承诺在2013年12月底竣工验收，但甲方需按合同总价130万元下浮30%即91万元付款，现已付35万元。承诺书签署后，***完成了除消防水池外的所有工程。案涉工程于2014年12月经竣工验收合格并投入使用，2017年1月完成结算财政评审。2018年10月，案涉工程取得消防合格证。同时查明：饶芦公司系省医药学校教学综合楼施工单位，工程已于2014年12月11日竣工验收合格，并交付使用。省医药学校在2018年12月已向饶芦公司付清全部工程款。

另查明：***2013年11月8日签订消防工程完工计划承诺书给***，案涉工程合同价款为130万元，下浮30%计为91万元，认可收到工程款35万元，之后收到***转账分别为：2013年11月30日15万元，2014年1月29日9.9万元，2014年5月5日5万元。***收到工程款共计64.9万元。

以上事实有***向法院提交的《承包合同》、《建设工程消防验收申报表》、《工程竣工验收报告》，***向法院提交的《消防工程完工计划承诺书》，及各方当事人的当庭陈述等证据予以证实。

一审法院认为：***与***签订《承包合同》，***系自然人，并非取得建筑施工资质的企业，故该《承包合同》无效。但案涉工程经竣工验收合格，***作为承包人请求参照合同约定支付工程价款，一审法院予以支持。关于诉讼时效，《承包合同》约定工程竣工验收合格业主审计完后付清95%，保修期结束，付清余款。案涉工程于2018年10月取得消防合格证，距***起诉日期2020年3月25日未满3年，故***辩称***诉请已过诉讼时效的主张，一审法院不予采纳。关于工程总价款，***诉称工程总造价为231.710605万元，未提供双方结算的相关证据予以证实，一审法院不予认可。***提供***出具的《消防工程完工计划承诺书》，双方认可合同总价款为91万元，一审法院予以采纳。***未向法院提交工程量签证等文件，故其向法院申请案涉工程造价司法鉴定，一审法院不予支持。关于已付工程款，***诉称***已付54.9万元，结合《消防工程完工计划承诺书》及相关转账凭证，一审法院认为实际已付工程款为64.9万元。故剩余工程款为26.1万元。***辩称其为饶芦公司工作人员，系职务行为，未提供证据予以证实，一审法院不予采纳，作为《承包合同》的发包方，***应当承担上述工程款的给付义务。省医药公司已向饶芦公司付清全部工程款，故不承担责任。饶芦公司将案涉工程交由***，并由***与原告签订《承包合同》，饶芦公司作为工程的承包方，应在上述工程款范围内承担连带责任。关于逾期付款利息，原、被告《承包合同》中未有约定，且***并未按照合同约定做完所有消防工程，故对***请求被告支付逾期付款利息的诉请，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十二条的规定，判决：一、***在判决生效后十五日内向***支付工程款261000元；二、江西饶芦建筑工程有限公司在上述工程款范围内承担连带清偿责任；三、驳回***其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20713元，***负担15500元，***、江西饶芦建筑工程有限公司负担5213元。

二审期间，***向本院提交以下补强材料：一、施工采购材料的部分单据。证明***为履行合同向案外人采购所需材料，花费采购成本超过50万元的事实。二、2018年1年19日检验报告、费用收条、李招群出具的书面意见、消防部门出具的调整意见、黎细罗等六人于2019年1月22日向南昌县劳动监察局投诉材料、《关于江西省医药学校教学综合楼工程的复验申请报告》、消防验收情况反馈、2014年5月现场照片。证明：1.***消防班组人工费用就超过40万元，采购成本超过50万元，上述成本费用就超过了90万元，故不可能如***所说***只做了91万元的工程。2.2014年3、4月份案涉工程初步完工以后，***仍在组织工人完善工程以协助消防验收，直至2018年10月案涉消防工程才全部调整完毕并取得验收合格证。三、案涉消防工程竣工图纸一套、卢江川（饶芦公司现场施工员）证言及身份证复印件、张九华（江西省医药学校教学综合楼工程强电项目承包人）证言及身份证复印件、通话录音（已转成文字稿）。证明***依据合同约定全部施工了江西省医药学校教学综合楼工程中的整个消防工程（除连廊和图书馆一二楼的预埋）。四、整个学校综合楼大项目的终审工程款材料及***根据终审材料计算的消防工程计算表。证明根据江西省医药学校提供的终审工程的工程计量和单价，***工程款有1684312.61元的事实。五、通话录音。证明2018年至2019年期间，***就案涉工程欠付款事宜，多次找到省医药学校项目负责人李招群和***，要求结算和支付剩余工程款，本案未超过诉讼时效。

***对上述材料均有异议，认为与***和***的承包合同无关。饶芦公司对上述材料也均有异议，该份材料饶芦公司毫不知情，全部的工人工资材料款以及全部的工程款，饶芦公司已向案外人罗良清结清。省医药学校认为上述材料与省医药学校和饶芦公司的合同无关。

饶芦公司向本院提交以下补强材料：一、《协议书》，证明省医药学校将教学综合楼工程发包给饶芦公司。二、《工程施工内部承包合同》、罗良清身份证复印件及其联系方式，证明饶芦公司将省医药学校将教学综合楼工程发包给罗良清。三、《江西省医药学校教学综合楼工期的会议纪要》，证明饶芦公司与罗良清一同参与省医药学校教学楼综合楼工程的施工协调会议。四、银行汇款记录、吁秀红的身份证复印件及其出具的《证明》，证明饶芦公司通过其员工向罗良清支付省医药学校教学楼综合楼工程的工程款，转账是备注了付医药学校工程款。五、《承诺书》，证明罗良清2019年元月8日向饶芦公司出具承诺书，承诺全部工程款已结清，如有拖欠工资或材料款，由其承担一切责任。

***认为饶芦公司提交的《协议书》可以证明工程实际竣工日期与约定不一致，工程价款应当以实际完工的时间为准。《工程施工内部承包合同》足以确认罗良清与***存在合伙关系，故罗良清也应作为本案当事人进行诉讼。《江西省医药学校教学综合楼工期的会议纪要》恰能证明***一审提交的由***签名的施工计划承诺书实际是为了满足会议纪要的要求，而不是实际对工程量以及工程价款进行结算。银行汇款记录并不能证明饶芦公司实际已经付清了全部的工程款，只是部分的付款记录。《承诺书》系罗良清单方出具的承诺，饶芦公司是否付清款项应当提供结算材料和全部的付款凭证。

***认为施工合同约定的竣工日期是2012年12月份主体完工，剩下的都是装修装饰工程。***跟***签订的合同是2013年4月份，此时的消防预埋已经全部完工，所以不存在***参与消防预埋施工的可能。《工程施工内部承包合同》是罗良清应***的要求与饶芦公司签订的，实际施工人是***，罗良清并没有实际履行该内部承包合同，罗良清与***也不是合伙关系。《江西省医药学校教学综合楼工期的会议纪要》没有任何人签名确认。银行汇款记录付了一部分工程款是事实。《承诺书》承诺的时间不确定，是饶芦公司为了避免建筑工人向其催讨工资和材料商向其催讨材料款，在未付清工程款的情况下，强行要求罗良清签署，承诺书的内容是饶芦公司打印好的，故该承诺书并不是罗良清的真实意思表示，也与事实不相符。

省医药学校对《协议书》无异议，其他材料无法确认，由法院核实。

本院认为：***提交的补充材料一仅为其单方采购的材料，无法认定其均用于涉案工程。***提交的其余材料均未形成完整的证据链，不能达到***的证明目的。饶芦公司提交的补充材料也无法达到饶芦公司的证明目的。

***对一审查明的事实中“现已付35万元”、“案涉工程合同价款130万元”、“认可收到工程款35万元”、“原告***收到工程款共计64.9万元”有异议，认为承诺书的描述是现付35万元，意思是要求在承诺书出具之日支付35万元，但实际上出具后只支付了25万元。130万元是施工过程中的结算金额不是最终结算金额。***未认可收到35万元。***实际只收到54.9万元。本院认为，承诺书是***书写的，根据承诺书上“现已付35万元”涂改痕迹来看“已”并未涂掉只是有修改，故一审法院认定***出具承诺书时***已向***支付了35万元，加上***后期转账15万元、9.9万元、5万元，认定***共收到64.9万元并无不当。对***上述异议，本院不予支持。***对一审查明的事实中“***完成了除消防水池外的所有工程”、对“工程款共计64.9万元”有异议，认为***没有做消防池、消防门、消防暖通、预埋，实际支付工程款65万元。***庭审时认可消防水池、连廊和图书馆一、二楼的预埋、消防暖通没有做，因此，***关于***施工部分的异议成立。***关于1000元的异议并未提交相应证据证实，本院不予采信。

本院经审理查明，***完成了与***签订的《承包合同》约定的除消防水池、连廊、消防暖通和图书馆一、二楼的预埋外的工程。本院查明的其他事实与一审法院认定事实一致。

本院认为，本案的争议焦点为：一、本案是否超过诉讼时效的问题。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。涉案工程为消防工程，2018年10月才取得消防合格证，一审法院按2018年10月开始计算诉讼时效期间，认为截止***2020年3月25日起诉主张权利未超过诉讼时效，认定准确，本院予以维持。二、关于本案工程价款的认定问题。1、***上诉主张涉案工程款依据《工程结算审核书》应确认为1684312.61元下浮30%即1179018.83元，但《工程结算审核书》是江西省财政厅财政投资评审中心委托江西人和永信建设工程造价事务所有限公司对省医药学校教学综合楼工程造价进行的审核，而本案中，***只与***签订了《承包合同》，该合同约定***承包价为消防中标的69%（不含税）整个工程按实际施工计算。首先，***并未能提交证据其实际施工工程量即为工程结算审核书上的1684312.61元，***也自认消防池、消防门、消防暖通、预埋等项目并未施工，因此，审核的造价还包括***未施工部分，***无权要求在审核造价的基础上结算。其次，***施工部分的工程款按合同约定应据实结算。虽然***在一审法院申请了工程价款鉴定，但因***无法提供工程量签证单等证据以证实其实际完工的工程量，而消防工程又存在由他人施工以及隐蔽工程的部分，一审法院对***工程价款鉴定的申请不予支持处理并无不当。***除承诺书外并无其他工程款的结算凭证。最后，***书写的承诺书中载明的内容前后相互印证，明确已收款35万元，加上***转账29.9万元，一审法院认为***实际已付工程款为64.9万元，尚欠***工程款为26.1万元合法有据，应予以维持。***上诉主张承诺书中工程款130万元属第一次结算并不是最终结算，但是***并未提交证据加以证实，本院不予采信。至于***上诉主张***尚有工程未做，需要扣减工程款，但***一、二审均未提交证据证明***未做工程的具体工程量和工程价款，未有明确的扣减金额，对其该项主张本院亦不予支持。饶芦公司上诉主张，其已将工程款通过公司员工向案外人罗良清全部付清，有罗良清出具的承诺书证实，亦有饶芦公司工作人员向罗良清转款交易明细，但饶芦公司提交的付款凭证均为案外人的付款，而饶芦公司又未能提交证据证明案外人的付款确为支付涉案工程款，也未能提交结算清单等证据加以佐证，凭罗良清的说明并不足以确认已将涉案工程款全部付清。饶芦公司还主张只与罗良清有合同关系，但根据现有证据分析，涉案工程罗良清与饶芦公司签订合同后实际上是由***进行的转包。饶芦公司的上诉无事实和法律依据，本院不予采纳。故一审法院认为饶芦公司需在欠付工程款内对***承担责任处理得当，本院予以维持。

综上所述，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，处理得当，本院予以维持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费17265元（***已预交6835元、***已预交5215元、江西饶芦建筑工程有限公司已预交5215元），由***负担6835元，***负担5215元，江西饶芦建筑工程有限公司负担5215元。

本判决为终审判决。

审 判 长　曹成云

审 判 员　俞志翀

审 判 员　王革生

二〇二〇年十一月四日

法官助理　吁拉拉

书 记 员　朱　谦